LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL A ÉTÉ SAISI le 11 octobre 2017 par le Conseil d'État (décision n° 412407 du 6 octobre 2017), dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité. Cette question a été posée pour les associations La cabane juridique / Legal Shelter et Le réveil voyageur par Me Lionel Crusoé, avocat au barreau de Paris. Elle a été enregistrée au secrétariat général du Conseil constitutionnel sous le n° 2017-684 QPC. Elle est relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du 2° de l'article 5 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2017-1154 du 11 juillet 2017 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence.

Au vu des textes suivants :
- la Constitution ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
- la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence ;
- la loi n° 2017-1154 du 11 juillet 2017 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence ;
- le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;
Au vu des pièces suivantes :
- les observations présentées pour les associations requérantes par Me Crusoé, enregistrées le 2 novembre 2017 ;
- les observations présentées par le Premier ministre, enregistrées le 2 novembre 2017 ;
- les observations en intervention présentées pour l'association Gisti par Me Crusoé, enregistrées les 2 et 17 novembre 2017 ;
- les observations en intervention présentées pour la Ligue des droits de l'Homme par la SCP Spinosi et Sureau, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, enregistrées le 2 novembre 2017 ;
- les observations en intervention présentées pour le Syndicat des avocats de France par Me Bertrand Couderc, avocat au barreau de Bourges, enregistrées le 2 novembre 2017 ;
- les pièces produites et jointes au dossier ;
Après avoir entendu Me Crusoé, pour les associations requérantes et pour l'association Gisti, partie intervenante, Me Patrice Spinosi, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, pour la Ligue des droits de l'Homme, partie intervenante, Me Couderc, pour le Syndicat des avocats de France, partie intervenante, et M. Philippe Blanc, désigné par le Premier ministre, à l'audience publique du 11 décembre 2017 ;
Et après avoir entendu le rapporteur ;

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL S'EST FONDÉ SUR CE QUI SUIT :

1. L'article 5 de la loi du 3 avril 1955 mentionnée ci-dessus, dans sa rédaction antérieure à la loi du 11 juillet 2017 mentionnée ci-dessus, prévoit que la déclaration de l'état d'urgence donne certains pouvoirs aux préfets des départements dans lesquels s'applique l'état d'urgence. Selon le 2° de cet article 5, le préfet a le pouvoir : « D'instituer, par arrêté, des zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé ».

2. Les associations requérantes et intervenantes reprochent à ces dispositions de permettre aux préfets d'instituer des zones de protection ou de sécurité, dans lesquelles les déplacements des personnes et des véhicules peuvent être limités ou interdits, sans que la création de ces zones soit subordonnée à des circonstances ou à des menaces particulières ni que les mesures de réglementation du séjour dans ces zones soient définies et encadrées. Il en résulterait une violation de la liberté d'aller et de venir, du droit au respect de la vie privée, du droit de mener une vie familiale normale, du droit de propriété et de la liberté d'entreprendre, ainsi qu'une méconnaissance par le législateur de sa compétence de nature à affecter ces droits et libertés. Selon l'une des parties intervenantes, les dispositions contestées porteraient également atteinte à l'article 12 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, en ce qu'elles permettraient de déléguer à des agents privés de sécurité le soin de procéder à des palpations de sécurité, à l'inspection visuelle et à la fouille des bagages dans l'espace public.

- Sur le fond :

3. La Constitution n'exclut pas la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence. Il lui appartient, dans ce cadre, d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République. Parmi ces droits et libertés figure la liberté d'aller et de venir, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789.

4. L'instauration d'une zone de protection ou de sécurité, prévue par les dispositions contestées, ne peut être ordonnée par le préfet dans le département que lorsque l'état d'urgence a été déclaré et uniquement pour des lieux situés dans les circonscriptions territoriales couvertes par celui-ci. L'état d'urgence peut être déclaré, en vertu de l'article 1er de la loi du 3 avril 1955, « soit en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public, soit en cas d'événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique ».

5. Toutefois, d'une part, le législateur n'a soumis la création d'une zone de protection ou de sécurité à aucune autre condition. D'autre part, il n'a pas défini la nature des mesures susceptibles d'être prises par le préfet pour réglementer le séjour des personnes à l'intérieur d'une telle zone et n'a encadré leur mise en œuvre d'aucune garantie.

6. Dès lors, le législateur n'a pas assuré une conciliation équilibrée entre, d'une part, l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et, d'autre part, la liberté d'aller et de venir. Par conséquent et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le 2° de l'article 5 de la loi du 3 avril 1955 doit être déclaré contraire à la Constitution.

- Sur les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité :

7. Selon le deuxième alinéa de l'article 62 de la Constitution : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause ». En principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel. Cependant, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et de reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration.

8. En l'espèce, aucun motif ne justifie de reporter les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité. Celle-ci intervient donc à compter de la date de publication de la présente décision.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL DÉCIDE :

Article 1er. - Le 2° de l'article 5 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2017-1154 du 11 juillet 2017 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, est contraire à la Constitution.

Article 2. - La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 1er prend effet dans les conditions fixées au paragraphe 8 de cette décision.

Article 3. - Cette décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

M. David P. [Délit de consultation habituelle de sites internet terroristes]

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 7 décembre 2016 par la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article 421-2-5-2 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale.

Cet article réprime de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme, soit faisant l'apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie.

Cette incrimination selon l'article contesté n'est pas applicable lorsque la consultation est effectuée de bonne foi, résulte de l'exercice normal d'une profession ayant pour objet d'informer le public, intervient dans le cadre de recherches scientifiques ou est réalisée afin de servir de preuve en justice.

Le Conseil constitutionnel a examiné la constitutionnalité de ces dispositions au regard de sa jurisprudence exigeante en matière de liberté de communication. En application de cette jurisprudence, le législateur ne peut porter atteinte à cette liberté que par des dispositions qui présentent un triple caractère nécessaire, adapté et proportionné.

Au regard de l'exigence de nécessité de l'atteinte portée à la liberté de communication, le Conseil constitutionnel a d'abord relevé que la législation existante comprend un ensemble d'infractions pénales autres que celle prévue par l'article 421-2-5-2 du code pénal et de dispositions procédurales pénales spécifiques ayant pour objet de prévenir la commission d'actes de terrorisme.

Le Conseil a en particulier rappelé dans sa décision la portée des dispositions suivantes du code pénal :

- l'article 421-2-1 qui réprime le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un acte de terrorisme ;
- l'article 421-2-4 qui sanctionne le fait d'adresser à une personne des offres ou des promesses, de lui proposer des dons, présents ou avantages quelconques, de la menacer ou d'exercer sur elle des pressions afin qu'elle participe à un groupement ou une entente prévu à l'article 421-2-1 ou qu'elle commette un acte de terrorisme ;
- l'article 421 2-5 qui sanctionne le fait de provoquer directement à des actes de terrorisme ou de faire publiquement l'apologie de ces actes ;
- l'article 421-2-6 qui réprime le fait de préparer la commission d'un acte de terrorisme dès lors que cette préparation est intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur et qu'elle est caractérisée par le fait de détenir, de rechercher, de se procurer ou de fabriquer des objets ou des substances de nature à créer un danger pour autrui ainsi que par d'autres agissements tels que la consultation habituelle d'un ou de plusieurs services de communication au public en ligne provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme ou en faisant l'apologie.

La loi pénale française comporte ainsi de nombreux instruments conçus pour lutter contre le terrorisme. En particulier, hors les dispositions contestées, la loi pénale punit donc la consultation de sites terroristes si celle-ci intervient en lien avec un projet terroriste, ce qui avait d'ailleurs conduit le Gouvernement à s'opposer aux dispositions contestées au cours des débats parlementaires ayant précédé leur adoption.

Le Conseil constitutionnel a également indiqué dans sa décision que dans le cadre des procédures d'enquêtes relatives aux infractions mentionnées plus haut, les magistrats et enquêteurs disposent de pouvoirs étendus pour procéder à des mesures d'interception de correspondances émises par voie de communication électronique, de recueil des données techniques de connexion, de sonorisation, de fixation d'images et de captation de données informatiques. Par ailleurs, des dispositions procédurales spécifiques en matière de garde à vue et de perquisitions peuvent s'appliquer.

Ainsi que le précise la décision du Conseil, l'autorité administrative dispose également de nombreux pouvoirs afin de prévenir la commission d'actes de terrorisme. Les dispositions du titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure, issues de la loi relative au renseignement, permettent ainsi d'accéder à des données de connexion, de procéder à des interceptions de sécurité ou de capter des images et données informatiques. Il est également possible à l'autorité administrative de demander à tout éditeur ou hébergeur d'un service de communication au public en ligne de retirer les contenus provoquant à des actes terroristes ou faisant l'apologie de tels actes.

Le Conseil constitutionnel a ainsi conclu, à propos du critère de nécessité des dispositions contestées, que les autorités administrative et judiciaire disposent, indépendamment de l'article contesté, de nombreuses prérogatives, non seulement pour contrôler les services de communication au public en ligne provoquant au terrorisme ou en faisant l'apologie et réprimer leurs auteurs, mais aussi pour surveiller une personne consultant ces services et pour l'interpeller et la sanctionner lorsque cette consultation s'accompagne d'un comportement révélant une intention terroriste, avant même que ce projet soit entré dans sa phase d'exécution.

S'agissant ensuite des exigences d'adaptation et de proportionnalité requises en matière d'atteinte à la liberté de communication, le Conseil constitutionnel a relevé que les dispositions contestées n'imposent pas que l'auteur de la consultation habituelle des services de communication au public en ligne concernés ait la volonté de commettre des actes terroristes. Elles n'exigent pas la preuve que cette consultation s'accompagne d'une manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ces services. Ces dispositions répriment d'une peine de deux ans d'emprisonnement le simple fait de consulter à plusieurs reprises un service de communication au public en ligne, quelle que soit l'intention de l'auteur de la consultation, dès lors que cette consultation ne résulte pas de l'exercice normal d'une profession ayant pour objet d'informer le public, qu'elle n'intervient pas dans le cadre de recherches scientifiques ou qu'elle n'est pas réalisée afin de servir de preuve en justice.

Le Conseil constitutionnel a également indiqué que, si le législateur a exclu la pénalisation de la consultation effectuée de « bonne foi », les travaux parlementaires ne permettent pas de déterminer la portée que le législateur a entendu attribuer à cette exemption alors même que l'incrimination instituée, ainsi qu'il vient d'être rappelé, ne requiert pas que l'auteur des faits soit animé d'une intention terroriste. Le Conseil en a déduit que les dispositions contestées font peser une incertitude sur la licéité de la consultation de certains services de communication au public en ligne et, en conséquence, de l'usage d'internet pour rechercher des informations.

Appliquant les trois critères fixés par sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel a donc jugé, compte tenu de l'ensemble des éléments rappelés dans sa décision, et en particulier de la législation préventive et répressive qui demeure à la disposition des autorités administrative et judiciaire pour lutter contre l'incitation et la provocation au terrorisme sur les sites internet, que les dispositions contestées portent à l'exercice de la liberté de communication une atteinte qui n'est pas nécessaire, adaptée et proportionnée. Si la portée donnée à la liberté de communication est ainsi précisée par la décision du Conseil, la motivation retenue demeure néanmoins liée aux caractéristiques particulières de l'incrimination dont il était saisi.

Par sa décision, le Conseil constitutionnel a donc déclaré contraires à la Constitution les dispositions de l'article 421-2-5-2 du code pénal dans sa rédaction issue de la loi du 3 juin 2016. Cette déclaration d'inconstitutionnalité prend effet immédiatement et s'applique donc à toutes les instances non définitivement jugées.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL A ÉTÉ SAISI le 7 décembre 2016 par la Cour de cassation (chambre criminelle, arrêt n° 5797 du 29 novembre 2016), dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité. Cette question a été posée pour M. David P. par Me Sami Khankan, avocat au barreau de Nantes. Elle a été enregistrée au secrétariat général du Conseil constitutionnel sous le n° 2016-611 QPC. Elle est relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article 421-2-5-2 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale.

Au vu des textes suivants :
- la Constitution ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
- le code pénal ;
- le code de procédure pénale ;
- le code de la sécurité intérieure ;
- la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ;
- la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale ;
- le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;
Au vu des pièces suivantes :
- les observations présentées pour le requérant par Me Claire Waquet, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, et Me Khankan, enregistrées les 29 décembre 2016 et 13 janvier 2017 ;
- les observations présentées par le Premier ministre, enregistrées le 29 décembre 2016 ;
- les observations en intervention présentées pour la Ligue des droits de l'Homme par la SCP Spinosi et Sureau, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, enregistrées les 29 décembre 2016 et 13 janvier 2017 ;
- les pièces produites et jointes au dossier ;
Après avoir entendu Mes Waquet et Khankan, pour le requérant, Me François Sureau, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, pour la partie intervenante, et M. Xavier Pottier, désigné par le Premier ministre, à l'audience publique du 31 janvier 2017 ;
Et après avoir entendu le rapporteur ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL S'EST FONDÉ SUR CE QUI SUIT :

1. L'article 421-2-5-2 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 3 juin 2016 mentionnée ci-dessus prévoit : « Le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme, soit faisant l'apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende.
« Le présent article n'est pas applicable lorsque la consultation est effectuée de bonne foi, résulte de l'exercice normal d'une profession ayant pour objet d'informer le public, intervient dans le cadre de recherches scientifiques ou est réalisée afin de servir de preuve en justice ».

2. Le requérant soutient que les dispositions contestées méconnaissent la liberté de communication et d'opinion dès lors qu'elles répriment la seule consultation d'un service de communication au public en ligne sans que soit exigée concomitamment la preuve de ce que la personne est animée d'intentions illégales. Ces dispositions contreviendraient également au principe de légalité des délits et des peines et à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi en raison de l'imprécision des termes employés. Par ailleurs, le principe d'égalité serait méconnu à un double titre. D'une part, seules certaines personnes sont autorisées par la loi à accéder à ces contenus en raison de leur profession. D'autre part, la consultation des contenus provoquant à la commission d'actes terroristes est seulement sanctionnée lorsqu'elle a lieu par internet à l'exclusion d'autres supports. Enfin, les dispositions contestées violeraient le principe de la présomption d'innocence dès lors que la personne se livrant à la consultation incriminée serait présumée vouloir commettre des actes terroristes.

3. La partie intervenante soutient, pour les mêmes raisons, que les dispositions contestées contreviennent à la liberté de communication et d'opinion ainsi qu'au principe de légalité des délits et des peines.

- Sur le fond :

4. Aux termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». En l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services.

5. Aux termes de l'article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant ... les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ». Sur ce fondement, il est loisible au législateur d'édicter des règles de nature à concilier la poursuite de l'objectif de lutte contre l'incitation et la provocation au terrorisme sur les services de communication au public en ligne, qui participe de l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et de prévention des infractions, avec l'exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, écrire et imprimer. Toutefois, la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés. Les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi.

6. Les dispositions contestées, qui sanctionnent d'une peine de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le fait de consulter de manière habituelle un service de communication au public en ligne faisant l'apologie ou provoquant à la commission d'actes de terrorisme et comportant des images ou représentations d'atteintes volontaires à la vie, ont pour objet de prévenir l'endoctrinement d'individus susceptibles de commettre ensuite de tels actes.

7. En premier lieu, d'une part, la législation comprend un ensemble d'infractions pénales autres que celle prévue par l'article 421-2-5-2 du code pénal et de dispositions procédurales pénales spécifiques ayant pour objet de prévenir la commission d'actes de terrorisme.

8. Ainsi, l'article 421-2-1 du code pénal réprime le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un acte de terrorisme. L'article 421-2-4 du même code sanctionne le fait d'adresser à une personne des offres ou des promesses, de lui proposer des dons, présents ou avantages quelconques, de la menacer ou d'exercer sur elle des pressions afin qu'elle participe à un groupement ou une entente prévu à l'article 421-2-1 ou qu'elle commette un acte de terrorisme. L'article 421-2-5 sanctionne le fait de provoquer directement à des actes de terrorisme ou de faire publiquement l'apologie de ces actes. Enfin, l'article 421-2-6 réprime le fait de préparer la commission d'un acte de terrorisme dès lors que cette préparation est intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur et qu'elle est caractérisée par le fait de détenir, de rechercher, de se procurer ou de fabriquer des objets ou des substances de nature à créer un danger pour autrui ainsi que par d'autres agissements tels que la consultation habituelle d'un ou de plusieurs services de communication au public en ligne provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme ou en faisant l'apologie.

9. Dans le cadre des procédures d'enquêtes relatives à ces infractions, les magistrats et enquêteurs disposent de pouvoirs étendus pour procéder à des mesures d'interception de correspondances émises par voie de communication électronique, de recueil des données techniques de connexion, de sonorisation, de fixation d'images et de captation de données informatiques. Par ailleurs, sauf pour les faits réprimés par l'article 421-2-5 du code pénal, des dispositions procédurales spécifiques en matière de garde à vue et de perquisitions sont applicables.

10. D'autre part, le législateur a également conféré à l'autorité administrative de nombreux pouvoirs afin de prévenir la commission d'actes de terrorisme.

11. Ainsi, en application du 4° de l'article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure, les services spécialisés de renseignement peuvent recourir aux techniques mentionnées au titre V du livre VIII de ce même code pour le recueil des renseignements relatifs à la prévention du terrorisme. Ces services peuvent accéder à des données de connexion, procéder à des interceptions de sécurité, sonoriser des lieux et véhicules et capter des images et données informatiques.

12. Enfin, en application de l'article 6-1 de la loi du 21 juin 2004 mentionnée ci-dessus, lorsque les nécessités de la lutte contre la provocation à des actes terroristes ou l'apologie de tels actes relevant de l'article 421-2-5 du code pénal le justifient, l'autorité administrative peut demander à tout éditeur ou hébergeur d'un service de communication au public en ligne de retirer les contenus qui contreviennent à cet article. Selon l'article 706-23 du code de procédure pénale, l'arrêt d'un service de communication au public en ligne peut également être prononcé par le juge des référés pour les faits prévus à l'article 421-2-5 du code pénal lorsqu'ils constituent un trouble manifestement illicite. L'article 421-2-5-1 du même code réprime le fait d'extraire, de reproduire et de transmettre intentionnellement des données faisant l'apologie publique d'actes de terrorisme ou provoquant directement à ces actes afin d'entraver, en connaissance de cause, l'efficacité des procédures précitées.

13. Dès lors, au regard de l'exigence de nécessité de l'atteinte portée à la liberté de communication, les autorités administrative et judiciaire disposent, indépendamment de l'article contesté, de nombreuses prérogatives, non seulement pour contrôler les services de communication au public en ligne provoquant au terrorisme ou en faisant l'apologie et réprimer leurs auteurs, mais aussi pour surveiller une personne consultant ces services et pour l'interpeller et la sanctionner lorsque cette consultation s'accompagne d'un comportement révélant une intention terroriste, avant même que ce projet soit entré dans sa phase d'exécution.

14. En second lieu, s'agissant des exigences d'adaptation et de proportionnalité requises en matière d'atteinte à la liberté de communication, les dispositions contestées n'imposent pas que l'auteur de la consultation habituelle des services de communication au public en ligne concernés ait la volonté de commettre des actes terroristes ni même la preuve que cette consultation s'accompagne d'une manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ces services. Ces dispositions répriment donc d'une peine de deux ans d'emprisonnement le simple fait de consulter à plusieurs reprises un service de communication au public en ligne, quelle que soit l'intention de l'auteur de la consultation, dès lors que cette consultation ne résulte pas de l'exercice normal d'une profession ayant pour objet d'informer le public, qu'elle n'intervient pas dans le cadre de recherches scientifiques ou qu'elle n'est pas réalisée afin de servir de preuve en justice.

15. Si le législateur a exclu la pénalisation de la consultation effectuée de « bonne foi », les travaux parlementaires ne permettent pas de déterminer la portée que le législateur a entendu attribuer à cette exemption alors même que l'incrimination instituée, ainsi qu'il vient d'être rappelé, ne requiert pas que l'auteur des faits soit animé d'une intention terroriste. Dès lors, les dispositions contestées font peser une incertitude sur la licéité de la consultation de certains services de communication au public en ligne et, en conséquence, de l'usage d'internet pour rechercher des informations.

16. Il résulte de tout ce qui précède que les dispositions contestées portent une atteinte à l'exercice de la liberté de communication qui n'est pas nécessaire, adaptée et proportionnée. L'article 421-2-5-2 du code pénal doit donc, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres griefs, être déclaré contraire à la Constitution.

- Sur les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité :

17. Selon le deuxième alinéa de l'article 62 de la Constitution : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause ». En principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel. Cependant, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et de reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration.

18. En l'espèce, aucun motif ne justifie de reporter les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité. Celle-ci intervient donc à compter de la date de publication de la présente décision.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL DÉCIDE :

Article 1er. - L'article 421-2-5-2 du code pénal, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale, est contraire à la Constitution.

Article 2. - La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 1er prend effet dans les conditions prévues au paragraphe 18 de cette décision.

Article 3. - Cette décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

Jugé par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 9 février 2017, où siégeaient : M. Laurent FABIUS, Président, Mmes Claire BAZY MALAURIE, Nicole BELLOUBET, MM. Michel CHARASSE, Jean-Jacques HYEST, Lionel JOSPIN, Mme Corinne LUQUIENS et M. Michel PINAULT.

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 septembre 2016 par le Conseil d'État d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de certaines dispositions du paragraphe I de l'article 11 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste.

Les dispositions contestées ont été adoptées par le législateur à la suite de la décision n° 2016-536 QPC du 19 février 2016 du Conseil constitutionnel qui avait déclaré contraires à la Constitution les dispositions antérieures de la loi relative à l'état d'urgence permettant de copier des données stockées dans un système informatique auxquelles les perquisitions administratives donnent accès. Le Conseil avait alors estimé que le dispositif n'était pas entouré de garanties légales suffisantes.

Les dispositions contestées autorisent, lors de telles perquisitions, la saisie des données contenues dans tout système informatique ou équipement terminal se trouvant sur les lieux ou contenues dans un autre système informatique ou équipement terminal, dès lors que ces données sont accessibles à partir du système initial ou disponibles pour ce système.

Cette saisie est effectuée soit par copie de ces données, soit par saisie du support dans lequel elles sont contenues. Les dispositions contestées déterminent les conditions d'exploitation et de conservation de ces données par l'autorité administrative, sous le contrôle du juge administratif.

S'agissant de la saisie et de l'exploitation des données informatiques, le Conseil constitutionnel a relevé, d'une part, que les dispositions contestées définissent les motifs pouvant justifier cette saisie: la perquisition doit avoir révélé l'existence de données relatives à la menace.

Ces mêmes dispositions déterminent, d'autre part, les conditions de sa mise en œuvre : la saisie est réalisée en présence de l'officier de police judiciaire ; elle ne peut être effectuée sans que soit établi un procès-verbal indiquant ses motifs et sans qu'une copie en soit remise au procureur de la République ainsi qu'à l'occupant du lieu, à son représentant ou à deux témoins.

Les dispositions contestées imposent enfin l'autorisation préalable, par un juge, de l'exploitation des données collectées, laquelle ne peut porter sur celles dépourvues de lien avec la menace. Dans l'attente de la décision du juge, les données sont placées sous la responsabilité du chef du service ayant procédé à la perquisition et nul ne peut y avoir accès.

Le Conseil constitutionnel a jugé qu'en prévoyant ces différentes garanties légales, le législateur a, en ce qui concerne la saisie et l'exploitation de données informatiques, assuré une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public. Il a également jugé que le législateur n'a pas méconnu le droit à un recours juridictionnel effectif.

S'agissant de la conservation des données informatiques, le Conseil constitutionnel a relevé que le législateur avait encadré les conditions de conservation des données autres que celles caractérisant la menace ayant justifié la saisie en prévoyant un délai à l'issu duquel elles sont détruites. De la même manière, lorsque l'exploitation des données conduit à la constatation d'une infraction, la loi prévoit qu'elles sont conservées selon les règles applicables en matière de procédure pénale.

Le Conseil constitutionnel a, en revanche, constaté que lorsque les données copiées caractérisent une menace sans conduire à la constatation d'une infraction, le législateur n'a prévu aucun délai, après la fin de l'état d'urgence, à l'issue duquel ces données sont détruites. Le Conseil a en conséquence jugé que le législateur n'a, en ce qui concerne la conservation de ces données, pas prévu de garanties légales propres à assurer une conciliation équilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public.

Le Conseil a donc déclaré contraires à la Constitution les mots : « À l'exception de celles qui caractérisent la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée, » figurant à la dernière phrase du huitième alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955. Il a toutefois reporté les effets de cette déclaration d'inconstitutionnalité au 1er mars 2017.

En ce qui concerne l'atteinte au droit de propriété, le Conseil constitutionnel a relevé que la saisie des systèmes et appareils informatiques est non seulement encadrée par les garanties légales mentionnées plus haut, mais qu'elle n'est possible que si la copie des données qu'ils contiennent ne peut être réalisée ou achevée pendant le temps de la perquisition. Cette impossibilité doit être justifiée par l'autorité administrative lorsqu'elle sollicite du juge l'autorisation d'exploiter les données contenues dans ces supports. En outre, le procès-verbal de saisie dresse l'inventaire des matériels saisis.

Enfin, les systèmes et les équipements saisis sont restitués à leur propriétaire à l'issue d'un délai maximal de quinze jours à compter de la date de leur saisie ou de la date à laquelle le juge des référés a autorisé l'exploitation des données. Ce délai ne peut être prorogé, pour la même durée, que par le juge des référés et en cas de difficulté dans l'accès aux données contenues dans les supports saisis.

Aussi, le Conseil constitutionnel a jugé qu'en permettant la saisie de supports informatiques sans autorisation préalable d'un juge lors d'une perquisition administrative dans le cadre de l'état d'urgence, le législateur a assuré une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre le droit de propriété et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public
Hormis les mots précités, le Conseil a jugé conformes à la Constitution les dispositions des cinquième à dixième alinéas du paragraphe I de l'article 11 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, dans leur version contestée.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL A ÉTÉ SAISI le 16 septembre 2016 par le Conseil d'État (décision n° 402941 du même jour), dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité. Cette question a été posée pour M. Raïme A. par Me Amandine Dravigny, avocat au barreau de Besançon. Elle a été enregistrée au secrétariat général du Conseil constitutionnel sous le n° 2016-600 QPC. Elle est relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des troisième à dixième alinéas du paragraphe I de l'article 11 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste.

Au vu des textes suivants :
- la Constitution ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
- la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence ;
- la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste ;
- la décision du Conseil constitutionnel n° 2016-536 QPC du 19 février 2016 ;
- le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;
Au vu des pièces suivantes :
- les observations présentées pour le requérant par Me Dravigny, enregistrées le 24 octobre 2016 ;
- les observations présentées par le Premier ministre, enregistrées le 10 octobre 2016 ;
- les observations en intervention présentées pour les associations La Ligue des droits de l'Homme, La Quadrature du Net, French Data Network et Fédération des fournisseurs d'accès à Internet associatifs par la SCP Spinosi et Sureau, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, enregistrées les 10 et 21 octobre 2016 ;
- les pièces produites et jointes au dossier ;
Après avoir entendu Me Dravigny, pour le requérant, Me Patrice Spinosi, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, pour les parties intervenantes, et M. Xavier Pottier, désigné par le Premier ministre, à l'audience publique du 22 novembre 2016 ;
Et après avoir entendu le rapporteur ;

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL S'EST FONDÉ SUR CE QUI SUIT :

1. Le paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955 mentionnée ci-dessus, dans sa rédaction résultant de la loi du 21 juillet 2016 mentionnée ci-dessus, détermine le régime des perquisitions et des saisies administratives dans le cadre de l'état d'urgence. Ses troisième à dixième alinéas prévoient :
« Lorsqu'une perquisition révèle qu'un autre lieu répond aux conditions fixées au premier alinéa du présent I, l'autorité administrative peut en autoriser par tout moyen la perquisition. Cette autorisation est régularisée en la forme dans les meilleurs délais. Le procureur de la République en est informé sans délai.
« Il peut être accédé, par un système informatique ou un équipement terminal présent sur les lieux où se déroule la perquisition, à des données stockées dans ledit système ou équipement ou dans un autre système informatique ou équipement terminal, dès lors que ces données sont accessibles à partir du système initial ou disponibles pour le système initial.
« Si la perquisition révèle l'existence d'éléments, notamment informatiques, relatifs à la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée, les données contenues dans tout système informatique ou équipement terminal présent sur les lieux de la perquisition peuvent être saisies soit par leur copie, soit par la saisie de leur support lorsque la copie ne peut être réalisée ou achevée pendant le temps de la perquisition.
« La copie des données ou la saisie des systèmes informatiques ou des équipements terminaux est réalisée en présence de l'officier de police judiciaire. L'agent sous la responsabilité duquel est conduite la perquisition rédige un procès-verbal de saisie qui en indique les motifs et dresse l'inventaire des matériels saisis. Une copie de ce procès-verbal est remise aux personnes mentionnées au deuxième alinéa du présent I. Les données et les supports saisis sont conservés sous la responsabilité du chef du service ayant procédé à la perquisition. À compter de la saisie, nul n'y a accès avant l'autorisation du juge.
« L'autorité administrative demande, dès la fin de la perquisition, au juge des référés du tribunal administratif d'autoriser leur exploitation. Au vu des éléments révélés par la perquisition, le juge statue dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa saisine sur la régularité de la saisie et sur la demande de l'autorité administrative. Sont exclus de l'autorisation les éléments dépourvus de tout lien avec la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée. En cas de refus du juge des référés, et sous réserve de l'appel mentionné au dixième alinéa du présent I, les données copiées sont détruites et les supports saisis sont restitués à leur propriétaire.
« Pendant le temps strictement nécessaire à leur exploitation autorisée par le juge des référés, les données et les supports saisis sont conservés sous la responsabilité du chef du service ayant procédé à la perquisition et à la saisie. Les systèmes informatiques ou équipements terminaux sont restitués à leur propriétaire, le cas échéant après qu'il a été procédé à la copie des données qu'ils contiennent, à l'issue d'un délai maximal de quinze jours à compter de la date de leur saisie ou de la date à laquelle le juge des référés, saisi dans ce délai, a autorisé l'exploitation des données qu'ils contiennent. À l'exception de celles qui caractérisent la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée, les données copiées sont détruites à l'expiration d'un délai maximal de trois mois à compter de la date de la perquisition ou de la date à laquelle le juge des référés, saisi dans ce délai, en a autorisé l'exploitation.
« En cas de difficulté dans l'accès aux données contenues dans les supports saisis ou dans l'exploitation des données copiées, lorsque cela est nécessaire, les délais prévus au huitième alinéa du présent I peuvent être prorogés, pour la même durée, par le juge des référés saisi par l'autorité administrative au moins quarante-huit heures avant l'expiration de ces délais. Le juge des référés statue dans un délai de quarante-huit heures sur la demande de prorogation présentée par l'autorité administrative. Si l'exploitation ou l'examen des données et des supports saisis conduisent à la constatation d'une infraction, ces données et supports sont conservés selon les règles applicables en matière de procédure pénale.
« Pour l'application du présent article, le juge des référés est celui du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve le lieu de la perquisition. Il statue dans les formes prévues au livre V du code de justice administrative, sous réserve du présent article. Ses décisions sont susceptibles d'appel devant le juge des référés du Conseil d'État dans un délai de quarante-huit heures à compter de leur notification. Le juge des référés du Conseil d'État statue dans le délai de quarante-huit heures. En cas d'appel, les données et les supports saisis demeurent conservés dans les conditions mentionnées au huitième alinéa du présent I ».

2. Selon le requérant, en permettant la saisie de données et de matériels informatiques lors d'une perquisition administrative dans le cadre de l'état d'urgence, sans autorisation préalable d'un juge et sans limiter suffisamment les conditions d'accès aux données ainsi saisies, ces dispositions méconnaissent le droit au respect de la vie privée et le droit de propriété. Pour les mêmes raisons, les parties intervenantes estiment, d'une part, que ces dispositions portent une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au droit à un recours juridictionnel effectif et, d'autre part, que le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions affectant ces mêmes droits.

3. Par conséquent, la question prioritaire de constitutionnalité porte sur les quatrième à dixième alinéas du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955.

- Sur la recevabilité :

4. Selon les dispositions combinées du troisième alinéa de l'article 23-2 et du troisième alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 mentionnée ci-dessus, le Conseil constitutionnel ne peut être saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à une disposition qui a déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances.

5. Dans sa décision du 19 février 2016 mentionnée ci-dessus, le Conseil constitutionnel a spécialement examiné les dispositions de la première phrase du troisième alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955. Il les a déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif de cette décision. Dès lors, en l'absence de changement des circonstances, il n'y a pas lieu de procéder à un nouvel examen de ces dispositions, qui figurent désormais au quatrième alinéa du même paragraphe I, dans sa rédaction résultant de la loi du 21 juillet 2016.

- Sur le fond :

. En ce qui concerne le droit au respect de la vie privée et le droit à un recours juridictionnel effectif :

6. La Constitution n'exclut pas la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence. Il lui appartient, dans ce cadre, d'assurer la conciliation entre, d'une part, la sauvegarde des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République. Parmi ces droits et libertés figure le droit au respect de la vie privée, en particulier de l'inviolabilité du domicile, protégé par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

7. Selon l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». Il résulte de cette disposition qu'il ne doit pas être porté d'atteinte substantielle au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction.

8. En application du premier alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955, lorsque le décret déclarant l'état d'urgence ou la loi le prorogeant l'a expressément prévu, l'autorité administrative peut, sous certaines conditions, ordonner des perquisitions en tout lieu, y compris un domicile, de jour et de nuit, « lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser que ce lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics ». Les dispositions contestées autorisent, lors de telles perquisitions, la saisie des données contenues dans tout système informatique ou équipement terminal se trouvant sur les lieux ou contenues dans un autre système informatique ou équipement terminal, dès lors que ces données sont accessibles à partir du système initial ou disponibles pour ce système. Cette saisie est effectuée soit par copie de ces données, soit par saisie du support dans lequel elles sont contenues. Les dispositions contestées déterminent les conditions d'exploitation et de conservation de ces données par l'autorité administrative, sous le contrôle du juge administratif.

- S'agissant de la saisie et de l'exploitation de données informatiques :

9. En premier lieu, les mesures prévues par les dispositions contestées ne peuvent être mises en œuvre que lorsque l'état d'urgence a été déclaré et uniquement pour des lieux situés dans la zone couverte par cet état d'urgence. L'état d'urgence ne peut être déclaré, en vertu de l'article 1er de la loi du 3 avril 1955, qu' « en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public » ou « en cas d'événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique ».

10. En deuxième lieu, la copie de données informatiques ne peut être effectuée que si la perquisition révèle l'existence d'éléments relatifs à la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne justifiant cette perquisition.

11. En troisième lieu, la saisie de données informatiques est réalisée en présence de l'officier de police judiciaire. Elle ne peut être effectuée sans que soit établi un procès-verbal indiquant ses motifs et sans qu'une copie en soit remise au procureur de la République ainsi qu'à l'occupant du lieu, à son représentant ou à deux témoins.

12. En dernier lieu, l'exploitation des données saisies nécessite l'autorisation préalable du juge des référés du tribunal administratif, saisi à cette fin par l'autorité administrative à l'issue de la perquisition. Cette autorisation ne peut porter que sur des éléments présentant un lien avec la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne justifiant la perquisition. Dans l'attente de la décision du juge, les données sont placées sous la responsabilité du chef du service ayant procédé à la perquisition et nul ne peut y avoir accès.

13. Ainsi, les dispositions contestées définissent les motifs pouvant justifier la saisie de données informatiques, déterminent les conditions de sa mise en œuvre et imposent l'autorisation préalable, par un juge, de l'exploitation des données collectées, laquelle ne peut porter sur celles dépourvues de lien avec la menace. En prévoyant ces différentes garanties légales, le législateur a, en ce qui concerne la saisie et l'exploitation de données informatiques, assuré une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public. Il n'a pas non plus méconnu le droit à un recours juridictionnel effectif.

- S'agissant de la conservation des données informatiques saisies :

14. Lorsque le juge rejette la demande d'autorisation d'exploitation des données informatiques, les données copiées sont, sous réserve d'un appel devant le juge des référés du Conseil d'État, détruites sans délai. Lorsque le juge autorise leur exploitation, ces données sont conservées sous la responsabilité du chef du service pendant le temps strictement nécessaire à cette exploitation.

15. En tout état de cause, à l'issue d'un délai de trois mois à compter de la perquisition ou de la date à laquelle le juge des référés a autorisé leur exploitation, les données copiées, autres que celles caractérisant la menace ayant justifié la saisie, sont détruites. Ce délai ne peut être prorogé, pour la même durée, que par le juge des référés et en cas de difficulté dans l'exploitation des données saisies. Lorsque l'exploitation des données conduit à la constatation d'une infraction, ces données sont conservées selon les règles applicables en matière de procédure pénale.

16. En revanche, lorsque les données copiées caractérisent une menace sans conduire à la constatation d'une infraction, le législateur n'a prévu aucun délai, après la fin de l'état d'urgence, à l'issue duquel ces données sont détruites. Par conséquent, le législateur n'a, en ce qui concerne la conservation de ces données, pas prévu de garanties légales propres à assurer une conciliation équilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public. Dès lors, les mots : « À l'exception de celles qui caractérisent la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée, » figurant à la dernière phrase du huitième alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955 doivent être déclarés contraires à la Constitution.

. En ce qui concerne le droit de propriété :;

17. La propriété figure au nombre des droits de l'homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789. Selon son article 17 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ». En l'absence de privation du droit de propriété au sens de cet article, il résulte néanmoins de l'article 2 de la Déclaration de 1789 que les atteintes portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi.

18. En premier lieu, lors d'une perquisition administrative dans le cadre de l'état d'urgence, la saisie de systèmes informatiques ou d'équipements terminaux est encadrée par les garanties légales mentionnées aux paragraphes 9 à 12 et 14 de la présente décision.

19. En deuxième lieu, les dispositions contestées n'autorisent la saisie de tels systèmes et équipements que lorsque la copie des données qu'ils contiennent ne peut être réalisée ou achevée pendant le temps de la perquisition. Cette impossibilité doit être justifiée par l'autorité administrative lorsqu'elle sollicite du juge l'autorisation d'exploiter les données contenues dans ces supports. En outre, le procès-verbal de saisie dresse l'inventaire des matériels

20. En dernier lieu, les systèmes et les équipements saisis sont restitués à leur propriétaire, le cas échéant après copie des données qu'ils contiennent, à l'issue d'un délai maximal de quinze jours à compter de la date de leur saisie ou de la date à laquelle le juge des référés a autorisé l'exploitation des données. Ce délai ne peut être prorogé, pour la même durée, que par le juge des référés et en cas de difficulté dans l'accès aux données contenues dans les supports saisis.

21. La copie des données informatiques sur le lieu même de la perquisition comporte des contraintes particulières, liées notamment à la durée de l'opération et aux difficultés techniques d'accès à ces données. Par conséquent, compte tenu des garanties légales mentionnées ci-dessus, en permettant la saisie de supports informatiques sans autorisation préalable d'un juge lors d'une perquisition administrative dans le cadre de l'état d'urgence, le législateur a assuré une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre le droit de propriété et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre

22. Il résulte de tout ce qui précède que, hormis les mots : « À l'exception de celles qui caractérisent la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée, », les cinquième à dixième alinéas du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955, qui ne sont pas entachés d'incompétence négative et ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarés conformes à la Constitution.

- Sur les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité :

23. Selon le deuxième alinéa de l'article 62 de la Constitution : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause ». En principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel. Cependant, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et de reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration.

24. L'abrogation immédiate des mots : « À l'exception de celles qui caractérisent la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée, » figurant à la dernière phrase du huitième alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955 entraînerait des conséquences manifestement excessives. Afin de permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité constatée, il y a donc lieu de reporter la date de cette abrogation au 1er mars 2017.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL DÉCIDE :

Article 1er.- Il n'y a pas lieu de statuer sur le quatrième alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste.

Article 2.- Les mots : « À l'exception de celles qui caractérisent la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée, » figurant à la dernière phrase du huitième alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste, sont contraires à la Constitution.

Article 3.- La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 2 prend effet dans les conditions prévues au paragraphe 24 de cette décision.

Article 4.- Le reste des dispositions des cinquième à dixième alinéas du paragraphe I de l'article 11 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste, est conforme à la Constitution.

Article 5.- Cette décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

Jugé par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 1er décembre 2016, où siégeaient : M. Laurent FABIUS, Président, Mmes Claire BAZY MALAURIE, Nicole BELLOUBET, MM. Michel CHARASSE, Jean-Jacques HYEST, Lionel JOSPIN, Mmes Corinne LUQUIENS, Nicole MAESTRACCI et M. Michel PINAULT.

Décision n° 2016-536 QPC du 19 février 2016 Ligue des droits de l'homme [Perquisitions et saisies administratives dans le cadre de l'état d'urgence]

LA SECONDE PHRASE DU TROISIÈME ALINÉA DU PARAGRAPHE I DE L'ARTICLE 11 DE LA LOI DU 3 AVRIL 1955 SUR LA CONSERVATION DES SAISIES EST INCONSTITUTIONNELLE

14. Considérant que les dispositions de la seconde phrase du troisième alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955 permettent à l'autorité administrative de copier toutes les données informatiques auxquelles il aura été possible d'accéder au cours de la perquisition ; que cette mesure est assimilable à une saisie ; que ni cette saisie ni l'exploitation des données ainsi collectées ne sont autorisées par un juge, y compris lorsque l'occupant du lieu perquisitionné ou le propriétaire des données s'y oppose et alors même qu'aucune infraction n'est constatée ; qu'au demeurant peuvent être copiées des données dépourvues de lien avec la personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics ayant fréquenté le lieu où a été ordonnée la perquisition ; que, ce faisant, le législateur n'a pas prévu de garanties légales propres à assurer une conciliation équilibrée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et le droit au respect de la vie privée ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, les dispositions de la seconde phrase du troisième alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955, qui méconnaissent l'article 2 de la Déclaration de 1789, doivent être déclarées contraires à la Constitution ;

15. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 62 de la Constitution : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause » ; que, si, en principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration ;

16. Considérant que la déclaration d'inconstitutionnalité de la seconde phrase du troisième alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955 prend effet à compter de la date de la publication de la présente décision ; qu'elle peut être invoquée dans toutes les instances introduites à cette date et non jugées définitivement,

D É C I D E

Article 1er.- Les dispositions de la seconde phrase du troisième alinéa du paragraphe I de l'article 11 de la loi du 3 avril 1955 sont contraires à la Constitution.

Article 2.- Le surplus des dispositions du paragraphe I de cet article est conforme à la Constitution.

Article 3.- La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 1er prend effet à compter de la publication de la présente décision dans les conditions fixées par son considérant 16.

Décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015 M. Cédric D. [Assignations à résidence dans le cadre de l'état d'urgence]

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 22 décembre 2015, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, Mmes Claire BAZY MALAURIE, Nicole BELLOUBET, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Jean-Jacques HYEST, Lionel JOSPIN et Mme Nicole MAESTRACCI.

LA GUERRE EN IRAK ! CA VOUS GAGNE !

Grande Chambre Hassan C. RU du 16 septembre 2014 requête 29750/09 

NON VIOLATION : Le requérant frère d'un irakien mort dans les geôles du Royaume Uni durant la seconde guerre en Irak, s'est présenté devant la CEDH pour violation des articles 2, 3 et 5 de la Convention, contre le Royaume Uni. Il n'avait vraiment aucune chance de gagner au sens de l'article 15 ! Vers la fin des droits de l'homme en Europe, en temps de guerre ?

Article 3 de la Convention

62.  Selon la jurisprudence de la Cour, l’obligation de protéger le droit à la vie qu’impose l’article 2, combinée avec le devoir général incombant à l’État en vertu de l’article 1 de la Convention de « reconna[ître] à toute personne relevant de [sa] juridiction les droits et libertés définis [dans] la (...) Convention », requiert par implication qu’une forme d’enquête officielle effective soit menée lorsque le recours à la force par des agents de l’État a entraîné mort d’homme (Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni [GC], no 55721/07, § 163, CEDH 2011). De plus, lorsqu’un individu « affirme de manière défendable » avoir subi, aux mains d’agents de l’État, des traitements contraires à l’article 3 ou, en l’absence d’un grief expressément formulé, que d’autres indices suffisamment clairs montrent qu’il a pu y avoir des actes de torture ou des mauvais traitements, cette disposition fait obligation à l’État de conduire une enquête officielle effective (Labita c. Italie [GC], no 26772/95, § 131, CEDH 2000‑IV, et Membres de la Congrégation des témoins de Jéhovah de Gldani et autres c. Géorgie, no 71156/01, § 97, 3 mai 2007, et les affaires qui y sont citées).

63.  En l’espèce, compte tenu des faits tels qu’établis ci-dessus par la Cour, rien ne permet de dire que Tarek Hassan ait subi en détention des mauvais traitements qui, en vertu de l’article 3, auraient obligé l’État à conduire une enquête officielle. Rien ne prouve non plus que les autorités britanniques soient responsables, directement ou indirectement, du décès de Tarek Hassan, intervenu environ quatre mois après sa sortie de Camp Bucca, dans une partie lointaine du pays non contrôlée par les forces britanniques. Faute du moindre élément établissant que des agents britanniques aient été impliqués dans ce décès, ou même que celui-ci soit survenu sur un territoire contrôlé par ce pays, on ne peut conclure que l’article 2 faisait obligation au Royaume-Uni d’enquêter.

64.  La Cour conclut que les griefs soulevés sous l’angle des articles 2 et 3 de la Convention sont manifestement mal fondés, au sens de l’article 35 § 3 a) de la Convention, et qu’ils doivent être déclarés irrecevables en application de l’article 35 §§ 3 et 4 de la Convention.

Article 5 de la Convention

a)  Les principes généraux à appliquer

96.  L’article 5 § 1 de la Convention énonce une règle générale aux termes de laquelle « [t]oute personne a droit à la liberté et à la sûreté » et « [n]ul ne peut être privé de sa liberté », sauf dans les cas énumérés aux alinéas a) à f).

97.  Il est établi de longue date que, dans les cas où l’on n’envisage pas d’ouvrir des poursuites pénales dans un délai raisonnable, ni l’internement ni la détention préventive ne figurent parmi les motifs de détention permis par l’article 5 § 1 (Lawless c. Irlande (no 3), 1er juillet 1961, §§ 13 et 14, série A no 3, Irlande c. Royaume-Uni, 18 janvier 1978, § 196, série A no 25, Guzzardi c. Italie, 6 novembre 1980, § 102, série A no 39, Ječius c. Lituanie, no 34578/9, §§ 47-52, CEDH 2000‑IX, et Al-Jedda, précité, § 100). La Cour considère par ailleurs que les arrestations conduites en temps de paix et les arrestations de combattants au cours d’un conflit armé présentent d’importantes différences quant à leur contexte et à leur finalité. Elle estime qu’une détention décidée en vertu des pouvoirs conférés par les troisième et quatrième Conventions de Genève ne correspond à aucune des catégories énumérées aux alinéas a) à f) de l’article 5 § 1. Si l’alinéa c) peut sembler à première vue être la disposition la plus pertinente, il n’y a pas forcément de corrélation entre, d’une part, les raisons de sécurité justifiant l’internement et, d’autre part, les raisons plausibles de penser qu’une infraction a été commise ou le risque de perpétration d’une infraction pénale. Pour ce qui est des combattants détenus en tant que prisonniers de guerre, la Cour ne peut guère considérer que leur détention tombe sous le coup de l’article 5 § 1 c) car ils bénéficient des privilèges attachés au statut de combattant, ce qui leur permet de participer aux hostilités sans encourir de sanctions pénales.

98.  En outre, l’article 5 § 2 exige que tout détenu soit promptement informé des raisons de son arrestation, et l’article 5 § 4 que tout détenu ait le droit d’introduire un recours devant un tribunal afin que celui-ci statue à bref délai sur la légalité de sa détention. L’article 15 de la Convention dispose qu’« [e]n cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation » un État contractant peut prendre des mesures dérogeant à certaines de ses obligations prévues par la Convention, dont celles découlant de l’article 5. En l’espèce, le Royaume-Uni n’a pas cherché à déroger, sur la base de l’article 15, à l’une quelconque de ses obligations découlant de l’article 5.

99.  La Cour note que c’est la première fois qu’un État défendeur lui demande de juger inapplicables ses obligations découlant de l’article 5 ou, autrement, de les interpréter à la lumière des pouvoirs d’incarcération que lui confère le droit international humanitaire. Elle observe en particulier que dans l’affaire Al-Jedda (précitée) le gouvernement britannique n’avait pas soutenu que l’article 5 fût modifié ou écarté par les pouvoirs d’incarcération prévus par les troisième et quatrième Conventions de Genève mais avait plaidé que le Conseil de sécurité de l’ONU avait donné obligation au Royaume-Uni d’incarcérer le requérant et que, par l’effet de l’article 103 de la Charte des Nations unies, cette obligation primait celles que la Convention mettait à la charge du Royaume-Uni. Selon lui, une obligation d’interner le requérant était née à la fois du texte de la Résolution 1546 du Conseil de sécurité de l’ONU et des lettres annexées à celui-ci et de ce que la résolution avait eu pour effet de maintenir les obligations que le droit international humanitaire, en particulier l’article 43 du règlement de La Haye, faisait peser sur les puissances occupantes (Al-Jedda, précité, § 107). La Cour avait quant à elle conclu à l’inexistence de pareille obligation. Elle précise que c’est seulement devant la Commission, dans l’affaire Chypre c. Turquie (précitée), qu’a été soulevée une question similaire à celle qui se pose en l’espèce, à savoir celle de la compatibilité avec les obligations tirées de l’article 5 de la Convention de la détention d’une personne ordonnée sur la base de la troisième ou de la quatrième Convention de Genève en l’absence d’une dérogation valable au titre de l’article 15 de la Convention. Dans son rapport, la Commission avait refusé de rechercher si des violations de l’article 5 avaient été commises à l’égard des détenus à qui le statut de prisonnier de guerre avait été reconnu, et elle avait tenu compte du fait que Chypre et la Turquie étaient deux pays parties à la troisième Convention de Genève (paragraphe 313 du rapport). La Cour n’a encore jamais eu l’occasion de revenir sur l’approche suivie par la Commission et de statuer elle-même sur cette question.

100.  La Cour doit prendre comme point de départ pour mener son examen sa pratique constante d’interprétation de la Convention à la lumière des règles énoncées dans la Convention de Vienne du 23 mars 1969 sur le droit des traités (voir l’arrêt Golder c. Royaume-Uni, 21 février 1975, § 29, série A no 18, ainsi que de nombreuses affaires ultérieures). L’article 31 de la Convention de Vienne, qui énonce la « règle générale d’interprétation » (paragraphe 34 ci‑dessus), dispose en son paragraphe 3 qu’il sera tenu compte, en même temps que du contexte, a) de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions ; b) de toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité et c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties.

101.  Il n’y a eu entre les Hautes Parties contractantes aucun accord ultérieur sur l’interprétation à donner à l’article 5 en cas de conflit armé international. Cela étant, s’agissant du critère prévu à l’article 31 § 3 b) de la Convention de Vienne (paragraphe 34 ci-dessus), la Cour a déjà dit qu’une pratique constante de la part des Hautes Parties contractantes, postérieure à la ratification par elles de la Convention, peut passer pour établir leur accord non seulement sur l’interprétation à donner au texte de la Convention mais aussi sur telle ou elle modification de celui-ci (voir, mutatis mutandis, Soering c. Royaume-Uni, 7 juillet 1989, §§ 102-103, série A no 161, et Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume‑Uni, no 61498/08, § 120, CEDH 2010). La pratique des Hautes Parties contractantes est de ne pas notifier de dérogation à leurs obligations découlant de l’article 5 lorsqu’elles incarcèrent des personnes sur la base des troisième et quatrième Conventions de Genève en période de conflit armé international. En l’espèce, il ressort effectivement de la pratique des États que ceux-ci n’estiment pas nécessaire de déroger à leurs obligations découlant de l’article 5 pour incarcérer des personnes sur la base des troisième et quatrième Conventions de Genève au cours de conflits armés internationaux [dans des États non parties à la Convention]. Comme la Cour l’a relevé dans sa décision Banković et autres c. Belgique et autres ([GC], no 52207/99, § 62, CEDH 2001‑XII), une série d’États contractants ont participé à un certain nombre de missions militaires hors de leur territoire depuis qu’ils ont ratifié la Convention, mais aucun d’eux n’a jamais émis de dérogation au titre de l’article 15 de la Convention concernant ces activités. Les dérogations formulées relativement à l’article 5 concernaient les pouvoirs de détention additionnels que, selon les États, des conflits internes ou des menaces terroristes sur leur territoire avaient rendus nécessaires (voir, par exemple, Brannigan et McBride c. Royaume-Uni, 26 mai 1993, série A no 258‑B, Aksoy c. Turquie, 18 décembre 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996‑VI, et A. et autres c. Royaume-Uni [GC], no 3455/05, CEDH 2009 ; voir aussi les paragraphes 40-41 ci-dessus). Il apparaît en outre que la pratique consistant à ne pas notifier de dérogation au titre de l’article 15 de la Convention aux fins des détentions ordonnées sur la base des troisième et quatrième Conventions de Genève lors de conflits armés internationaux trouve son pendant dans la pratique des États sur le terrain du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Là aussi, de nombreux États ont interné des personnes en vertu des pouvoirs conférés par les troisième et quatrième Conventions de Genève dans le contexte de conflits armés internationaux postérieurs à la ratification par eux dudit Pacte, mais aucun d’eux n’a, pour ce faire, formulé de dérogation expresse au titre de l’article 4 de cet instrument (paragraphe 42 ci‑dessus), même après que la Cour internationale de justice eut rendu les avis consultatifs et arrêts susmentionnés, dans lesquels elle précisait bien que les obligations découlant pour les États des instruments internationaux de protection des droits de l’homme auxquels ils étaient parties continuaient de s’appliquer en cas de conflit armé international (paragraphes 35 et 37 ci-dessus).

102.  Quant au critère énoncé à l’article 31 § 3 c) de la Convention de Vienne (paragraphe 34 ci-dessus), la Cour a clairement indiqué à de nombreuses reprises que la Convention doit être interprétée en harmonie avec les autres règles du droit international, dont elle fait partie (paragraphe 77 ci-dessus). Cela vaut tout autant pour le droit international humanitaire. Il y a des raisons particulièrement convaincantes d’interpréter la Convention en harmonie avec le droit international humanitaire. Les quatre Conventions de Genève de 1949, créées pour atténuer les horreurs de la guerre, furent rédigées parallèlement à la Convention européenne des droits de l’homme et jouissent d’une ratification universelle. Les dispositions des troisième et quatrième Conventions de Genève en matière d’internement, qui sont ici en cause, ont été conçues pour protéger les combattants capturés et les civils représentant une menace pour la sécurité. La Cour a déjà dit que l’article 2 de la Convention « doit être interprété dans la mesure du possible à la lumière des principes du droit international, notamment des règles du droit international humanitaire, qui jouent un rôle indispensable et universellement reconnu dans l’atténuation de la sauvagerie et de l’inhumanité des conflits armés » (Varnava et autres, précité, § 185) et elle estime qu’il en va de même pour l’article 5. De plus, la Cour internationale de justice a jugé que la protection offerte par les conventions de sauvegarde des droits de l’homme et celle offerte par le droit international humanitaire coexistent en situation de conflit armé (paragraphes 35-37 ci-dessus). Dans l’arrêt qu’elle a rendu en l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo, la haute juridiction, se référant à son avis consultatif sur les Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, a observé que « [d]ans les rapports entre droit international humanitaire et droits de l’homme, trois situations peuvent dès lors se présenter : certains droits peuvent relever exclusivement du droit international humanitaire ; d’autres peuvent relever exclusivement des droits de l’homme ; d’autres enfin peuvent relever à la fois de ces deux branches du droit international » (paragraphes 36 et 37 ci-dessus). La Cour doit s’attacher à interpréter et appliquer la Convention d’une manière qui soit compatible avec le cadre du droit international ainsi délimité par la Cour internationale de justice.

103.  À la lumière des considérations qui précèdent, la Cour juge bien fondée la thèse du Gouvernement selon laquelle l’absence de dérogation formelle au titre de l’article 15 ne l’empêche pas de tenir compte du contexte et des règles du droit international humanitaire pour interpréter et appliquer l’article 5 en l’espèce.

104.  Toutefois, et conformément à la jurisprudence de la Cour internationale de justice, la Cour considère que, même en cas de conflit armé international, les garanties énoncées dans la Convention continuent de s’appliquer, quoiqu’en étant interprétées à l’aune des règles du droit international humanitaire. Du fait de la coexistence en période de conflit armé des garanties offertes par le droit international humanitaire et de celles offertes par la Convention, les motifs de privation de liberté autorisés exposés aux alinéas a) à f) de l’article 5 doivent, dans la mesure du possible, s’accorder avec la capture de prisonniers de guerre et la détention de civils représentant un risque pour la sécurité sur la base des troisième et quatrième Conventions de Genève. La Cour est consciente que l’internement en temps de paix ne cadre pas avec le régime des privations de liberté fixé par l’article 5 de la Convention, sauf si le pouvoir de dérogation prévu par l’article 15 est exercé (paragraphe 97 ci-dessus). Ce ne peut être qu’en cas de conflit armé international, lorsque la faculté de prendre des prisonniers de guerre et de détenir des civils représentant une menace pour la sécurité est un attribut reconnu du droit international humanitaire, que l’article 5 peut être interprété comme permettant l’exercice de pouvoirs aussi étendus.

105.  À l’instar des motifs de détention autorisés déjà énumérés dans ces alinéas, une privation de liberté imposée en vertu des pouvoirs conférés par le droit international humanitaire doit être « régulière » pour qu’il n’y ait pas violation de l’article 5 § 1. Cela signifie qu’elle doit être conforme aux règles du droit international humanitaire et, surtout, au but fondamental de l’article 5 § 1, qui est de protéger l’individu contre l’arbitraire (voir, par exemple, Kurt c. Turquie, 25 mai 1998, § 122, Recueil 1998‑III, et El Masri, précité, § 230 ; voir aussi Saadi c. Royaume-Uni [GC], no 13229/03, §§ 67-74, CEDH 2008, et les affaires qui y sont citées).

106.  Pour ce qui est des garanties procédurales, la Cour considère que dans le cas d’une détention intervenant lors d’un conflit armé international, l’article 5 §§ 2 et 4 doit être interprété d’une manière qui tienne compte du contexte et des règles du droit international humanitaire applicables. Les articles 43 et 78 de la quatrième Convention de Genève disposent que les internements « seront l’objet d’une révision périodique, si possible semestrielle, par les soins d’un organisme compétent ». S’il peut ne pas être réalisable, au cours d’un conflit armé international, de faire examiner la régularité d’une détention par un « tribunal » indépendant au sens généralement requis par l’article 5 § 4 (voir, sur le terrain de cette dernière disposition, Reinprecht c. Autriche, no 67175/01, § 31, CEDH 2005‑XII), il faut néanmoins, pour que l’État contractant puisse être réputé avoir satisfait à ses obligations découlant de l’article 5 § 4 dans ce contexte, que l’« organe compétent » offre, en matière d’impartialité et d’équité de la procédure, des garanties suffisantes pour protéger contre l’arbitraire. De plus, la première révision doit intervenir peu après l’incarcération et être ultérieurement suivie de révisions fréquentes, de manière à garantir qu’un détenu qui ne relèverait d’aucune des catégories d’internement possibles en droit international humanitaire soit libéré sans retard injustifié. Le requérant invoque également l’article 5 § 3, mais la Cour considère que cette disposition ne trouve pas à s’appliquer en l’espèce, Tarek Hassan n’ayant pas été détenu dans les conditions prévues au paragraphe 1 c) de l’article 5.

107.  Enfin, bien que, pour les raisons exposées ci-dessus, la Cour ne juge pas nécessaire le dépôt d’une dérogation formelle, les dispositions de l’article 5 ne seront interprétées et appliquées à la lumière des règles pertinentes du droit international humanitaire que si l’État défendeur le demande expressément. La Cour n’a pas à présumer qu’un État entend modifier les engagements qu’il a pris en ratifiant la Convention s’il ne l’indique pas clairement.

b)  Application des principes susmentionnés aux faits de la cause

108.  La Cour observe d’emblée que, pendant la période considérée en Irak, les États impliqués étaient tous des Hautes Parties contractantes aux quatre Conventions de Genève, qui s’appliquent en cas de conflit armé international et d’occupation de tout ou partie du territoire d’une Haute Partie contractante (article 2 commun aux quatre Conventions de Genève, reproduit au paragraphe 33 ci-dessus). Par conséquent, que la situation qui régnait dans le sud-est de l’Irak à la fin du mois d’avril et au début du mois de mai 2003 se définisse comme une occupation ou comme un conflit armé international actif, il est clair que les quatre Conventions de Genève y étaient applicables.

109.  La Cour renvoie aux constatations qu’elle a tirées de son analyse de l’ensemble des éléments de preuve à sa disposition (paragraphes 47-57 ci‑dessus). Elle a établi en particulier que des soldats britanniques avaient trouvé Tarek Hassan posté armé sur le toit de la maison de son frère, où d’autres armes et des documents utiles pour le renseignement militaire furent découverts (paragraphes 51-54 ci-dessus). Elle estime que, dans ces conditions, les autorités britanniques étaient fondées à croire que Tarek Hassan était une personne qui pouvait être incarcérée en tant que prisonnier de guerre, ou dont l’internement était nécessaire pour d’impérieuses raisons de sécurité, l’un et l’autre cas constituant des motifs légitimes de capture et de détention (articles 4A et 21 de la troisième Convention de Genève et articles 42 et 78 de la quatrième Convention de Genève, tous reproduits au paragraphe 33 ci-dessus). Presque aussitôt après son entrée à Camp Bucca, Tarek Hassan a été soumis à un processus de filtrage consistant en deux entretiens avec des agents du renseignement militaire américain et du renseignement militaire britannique, à l’issue duquel la décision fut prise de le libérer car il était établi qu’il était un civil ne représentant aucune menace pour la sécurité (paragraphes 21-24 ci‑dessus). La Cour a également estimé, au vu du dossier, qu’il avait été physiquement libéré de ce camp peu après (paragraphes 55-56 ci-dessus).

110.  Dans ces conditions, il apparaît que la capture et la détention de Tarek Hassan étaient conformes aux pouvoirs dont jouissait le Royaume-Uni en vertu des troisième et quatrième Conventions de Genève et dépourvues d’arbitraire. En outre, Tarek Hassan ayant été jugé libérable et ayant été physiquement libéré quelques jours après avoir été conduit au camp, point n’est besoin pour la Cour de rechercher si le processus de filtrage constituait une garantie adéquate contre la détention arbitraire. Enfin, le contexte et les questions posées à Tarek Hassan pendant les deux entretiens de filtrage permettent de considérer qu’il n’a pu ignorer la raison de sa détention.

111.  Partant, la Cour conclut qu’il n’y a pas eu violation de l’article 5 §§ 1, 2, 3 ou 4 dans les circonstances de l’espèce.

OPINION EN PARTIE DISSIDENTE DU JUGE SPANO,
À LAQUELLE SE RALLIENT LES JUGES NICOLAOU, BIANKU ET KALAYDJIEVA

(Traduction à laquelle se rallie très modestement, Frédéric Fabre)

I.

1.  La présente affaire concerne Tarek Hassan, un Irakien de 22 ans, fervent footballeur, capturé par des soldats britanniques pendant l’invasion de l’Irak, le 23 avril 2003 au matin, alors qu’il se trouvait à son domicile à Umm Qasr, une ville portuaire de la région de Bassorah. Après avoir fait l’objet à Camp Bucca d’un processus de filtrage à l’issue duquel il fut jugé qu’il était un civil ne représentant aucune menace pour la sécurité, il fut détenu pendant plus d’une semaine, à la suite de quoi il fut finalement libéré à Umm Qasr ou à proximité de cette ville le 2 mai 2003 (paragraphes 47 à 58 de l’arrêt).

2.  Je partage pleinement les conclusions de la Cour selon lesquelles Tarek Hassan était passé sous la juridiction du Royaume-Uni à partir de sa capture par des soldats britanniques jusqu’à sa sortie de l’autocar dans lequel il avait été conduit de Camp Bucca au point de dépôt (paragraphe 80 de l’arrêt). Cependant, puisqu’il est clair que Tarek Hassan a été privé de sa liberté, la question principale qui se pose en l’espèce est de savoir si son internement par le Royaume-Uni était permis au regard des dispositions de l’article 5 § 1 de la Convention.

3.  Le Gouvernement n’a pas soutenu que Tarek Hassan avait été capturé puis incarcéré dans l’optique d’une inculpation. La majorité en conclut fort justement (paragraphes 96-97) que sa privation de liberté n’était permise par aucun des motifs autorisant une telle restriction à ses droits fondamentaux, énumérés limitativement aux alinéas a) à f) de l’article 5 § 1 de la Convention. En particulier, la thèse du Gouvernement voulant que cette capture et cette détention fussent permises par l’article 5 § 1 c) ne saurait être retenue, faute pour lui d’avoir plaidé que Tarek Hassan était au moins soupçonné d’être un civil ayant directement participé à des hostilités et ne jouissant donc pas des privilèges attachés à la qualité de combattant, de sorte que son action pouvait être réprimée pénalement en vertu des lois de l’Irak ou du Royaume-Uni en tant que puissance détentrice. De plus, les faits tels qu’appréciés par la Cour (paragraphes 47 à 58) ne permettent pas de qualifier ainsi les événements survenus le 23 avril 2003. La thèse – plus limitée – du Gouvernement est donc que Tarek Hassan ne fut capturé et détenu pendant neuf jours à Camp Bucca que parce qu’il pouvait être un prisonnier de guerre ou un civil représentant une menace pour la sécurité.

4.  Sur ce fondement, et pour la première fois dans l’histoire de la Cour, un État partie à la Convention prie la Cour de « juger inapplicables ses obligations découlant de l’article 5 ou, autrement, de les interpréter à la lumière des pouvoirs d’incarcération que lui confère le droit international humanitaire » (paragraphe 99 de l’arrêt). Une majorité de la Cour règle aujourd’hui ce problème par l’énoncé suivant (paragraphe 104 de l’arrêt) :

« [d]u fait de la coexistence en période de conflit armé des garanties offertes par le droit international humanitaire et de celles offertes par la Convention, les motifs de privation de liberté autorisés exposés aux alinéas a) à f) de [l’article 5 § 1] doivent, dans la mesure du possible, s’accorder avec la capture de prisonniers de guerre et la détention de civils représentant un risque pour la sécurité sur la base des troisième et quatrième Conventions de Genève. La Cour est consciente que l’internement en temps de paix ne cadre pas avec le régime des privations de liberté fixé par l’article 5 de la Convention, sauf si le pouvoir de dérogation prévu par l’article 15 est exercé (...) Ce ne peut être qu’en cas de conflit armé international, lorsque la faculté de prendre des prisonniers de guerre et de détenir des civils représentant une menace pour la sécurité est un attribut reconnu du droit international humanitaire, que l’article 5 peut être interprété comme permettant l’exercice de pouvoirs aussi étendus ».

5.  Il est impératif de bien peser la portée et les conséquences de ce passage de l’arrêt, d’une importance considérable.

Premièrement, la majorité conclut qu’il est permis au regard de la Convention, et sans que l’État ait émis de dérogation au titre de l’article 15, d’interner des prisonniers de guerre pendant la durée des hostilités, ainsi que des civils représentant une menace pour la sécurité, tant que les garanties procédurales du droit international humanitaire sont en place. Il est important de comprendre les répercussions, sur le terrain des Conventions de Genève, de cette conclusion tirée par la majorité. L’article 4A de la troisième Convention de Genève énonce les catégories de personnes protégées jouissant du statut de prisonnier de guerre. S’il y a d’emblée un doute quant à savoir si une personne bénéficie des privilèges attachés à la qualité de combattant, l’article 5 § 2 de cette même Convention prévoit que cette question sera tranchée par un « tribunal compétent ». Or, en principe, cela ne vaut que pour la décision initiale sur le statut de prisonnier de guerre, dont la reconnaissance offre à l’intéressé certains privilèges pendant qu’il est interné, et cela exclut la possibilité de considérer ses actes comme criminels et de les réprimer en conséquence. Toutefois, le statut de prisonnier de guerre étant étroitement rattaché à l’existence d’hostilités, la troisième Convention de Genève ne donne au détenu aucun droit au réexamen ultérieur de sa détention à des intervalles fréquents. Par conséquent, et c’est le plus important, une personne catégorisée comme prisonnier de guerre n’a aucun droit, en vertu des conventions de Genève, à être libérée tant que les hostilités se poursuivent. Pour ce qui est des civils internés pour des raisons de sécurité, l’article 43 de la quatrième Convention de Genève leur permet de faire reconsidérer une telle mesure dans le plus bref délai par un tribunal ou un collège administratif adéquat désigné à cette fin par la puissance détentrice. S’il y a maintien de l’internement ou de la mise en résidence forcée, le tribunal ou le collège administratif « procédera périodiquement, et au moins deux fois l’an, à un examen du cas de cette personne en vue d’amender en sa faveur la décision initiale, si les circonstances le permettent ». Dès lors, aussi longtemps que subsisteront des raisons tenant à la « sécurité de la Puissance [détentrice] » considérées comme « impérieuses » (articles 43 et 78 de la quatrième Convention de Genève), le civil détenu pour ces raisons pourra être indéfiniment maintenu en internement et ne pourra être libéré.

Deuxièmement, comme la majorité le reconnaît fort justement, quoiqu’implicitement, le principe de droit sur lequel repose cette nouvelle interprétation des motifs de détention limitatifs énumérés à l’article 5 § 1 ne peut se limiter aux actes perpétrés sur le territoire d’États non parties à la Convention par un État contractant exerçant sa juridiction, au sens de l’article 1, hors de son territoire. En théorie et en principe, il doit aussi être applicable dans l’espace juridique de la Convention : il en découle concrètement que la décision aujourd’hui rendue doit logiquement avoir pour conséquence que, lorsqu’un État contractant est engagé dans un conflit armé international contre un autre État contractant, la Convention permet aux belligérants d’invoquer leurs pouvoirs d’internement en vertu des troisième et quatrième Conventions de Genève sans avoir à passer par le processus manifestement transparent et ardu consistant à notifier une dérogation à l’article 5 § 1, dont la portée et la régularité sont ensuite attaquables devant les juridictions nationales et, si nécessaire, devant la Cour sur le terrain de l’article 15.

6.  En somme, la solution donnée à cette affaire par la majorité constitue, comme je l’expliquerai plus en détail ci-dessous, une tentative de réconciliation de normes de droit international qui sont irréconciliables au vu des faits de la cause. L’arrêt rendu par la Cour n’étant conforme ni au texte, ni à l’objet ni au but de l’article 5 § 1 de la Convention, ainsi que cette disposition a été constamment interprétée par la Cour depuis des décennies, ni au mécanisme structurel de dérogation en temps de guerre prévu par l’article 15, je dois respectueusement me dissocier du constat opéré par la majorité de non-violation du droit fondamental de Tarek Hassan à la liberté.

II.

7.  L’article 5 § 1 de la Convention consacre l’un des droits les plus fondamentaux de l’homme, à savoir la protection de l’individu contre les atteintes arbitraires de l’État à son droit à la liberté. Comme la Grande Chambre de la Cour l’a récemment confirmé dans son arrêt Al-Jedda c. Royaume-Uni [GC], no 27021/08, § 99, CEDH 2011, « [l]e libellé de cette disposition précise bien que la garantie qu’elle renferme s’applique à « toute personne » ». Les alinéas a) à f) de l’article 5 § 1 énumèrent limitativement les motifs autorisant la privation de liberté (Al-Jedda, loc. cit.) Pareille privation n’est pas conforme à l’article 5 § 1 si elle ne relève pas de l’un de ces motifs ou si elle n’est pas prévue par une dérogation faite conformément à l’article 15 de la Convention, qui permet à un État contractant « [e]n cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation » de prendre des mesures dérogatoires à ses obligations découlant de l’article 5 « dans la stricte mesure où la situation l’exige » (voir, entre autres, Irlande c. Royaume-Uni, 18 janvier 1978, § 194, série A no 25, et A. et autres c. Royaume-Uni [GC], no 3455/05, §§ 162 et 163, CEDH 2009). De plus, et comme la majorité le reconnaît fort justement au paragraphe 97 de l’arrêt, « [i]l est établi de longue date que, dans les cas où l’on n’envisage pas d’ouvrir des poursuites pénales dans un délai raisonnable, ni l’internement ni la détention préventive ne figurent parmi les motifs de détention permis par l’article 5 § 1 » (Al-Jedda, précité, § 100).

8.  La Convention s’applique aussi bien en période de paix qu’en période de guerre. C’est là tout l’objet du mécanisme de dérogation prévu par l’article 15 de la Convention. Il n’y aurait eu aucune raison de créer cette institution si, lorsque la guerre fait rage, les garanties fondamentales de la Convention deviennent automatiquement muettes ou sont substantiellement écartées en offrant aux États contractants des motifs supplémentaires non écrits leur permettant de limiter les droits fondamentaux sur la seule base d’autres normes applicables de droit international. Rien dans le libellé de cette disposition, compte tenu de son but, n’exclut son application lorsque l’État contractant est engagé dans un conflit armé, que ce soit dans l’espace juridique de la Convention ou sur le territoire d’un État non partie à celle-ci. La portée extraterritoriale de la Convention en vertu de l’article 1 doit forcément aller de pair avec le champ d’application de l’article 15 (Banković et autres c. Belgique et autres (déc.) [GC], no 52207/99, § 62, CEDH 2001‑XII).

9.  Il s’ensuit que, si le Royaume-Uni avait estimé vraisemblable que, au cours de l’invasion de l’Irak, la « situation (...) exig[eait] » de détenir des prisonniers de guerre ou des civils représentant une menace pour la sécurité sur la base des troisième et quatrième Conventions de Genève, une dérogation au titre de l’article 15 était la seule voie de droit ouverte à lui pour appliquer les règles en matière d’internement prévues par le droit international humanitaire sans enfreindre l’article 5 § 1 de la Convention. Rappelons qu’une dérogation au titre de l’article 15 ne passera pour régulière au regard du premier paragraphe de cette disposition que si les mesures prises par l’État contractant ne sont pas « en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international ». Lorsqu’elles apprécient la régularité d’une déclaration faite par un État contractant dans le cadre d’un conflit armé international, les juridictions nationales, et si nécessaire la Cour, doivent donc examiner si ces mesures sont conformes aux obligations que le droit international humanitaire fait peser sur l’État en question.

III.

10.  La conclusion de la majorité selon laquelle « les motifs de privation de liberté autorisés définis aux alinéas a) à f) de [l’article 5 § 1] doivent, dans la mesure du possible, s’accorder avec la capture de prisonniers de guerre et la détention de civils représentant un risque pour la sécurité prévues par les troisième et quatrième Conventions de Genève » repose principalement sur une application de l’article 31 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, dont la Cour conclut ceci :

Premièrement, la pratique des États indique que ces derniers ne dérogent pas à leurs obligations découlant de l’article 5 lorsqu’ils incarcèrent des personnes sur la base des troisième et quatrième Conventions de Genève en période de conflit armé international (paragraphe 101 de l’arrêt).

Deuxièmement, la Convention doit être interprétée en harmonie avec les autres règles du droit international, dont elle fait partie. Les dispositions des troisième et quatrième Conventions de Genève en matière d’internement, qui sont ici en cause, ont été conçues pour protéger les combattants capturés et les civils représentant une menace pour la sécurité. L’absence de dérogation formelle au titre de l’article 15 n’empêche donc pas la Cour de tenir compte du contexte et des règles du droit international humanitaire pour interpréter et appliquer l’article 5 en l’espèce (paragraphes 102-103 de l’arrêt).

Troisièmement, même en cas de conflit armé international, les garanties énoncées dans la Convention continuent de s’appliquer, quoiqu’en étant interprétées à l’aune des règles du droit international humanitaire. Du fait de la coexistence des garanties offertes par le droit international humanitaire, les motifs de privation de liberté autorisés exposés aux alinéas a) à f) de l’article 5 § 1 doivent, « dans la mesure du possible, s’accorder » avec la capture de prisonniers de guerre et la détention de civils représentant un risque pour la sécurité sur la base des troisième et quatrième Conventions de Genève (paragraphe 104).

Je vais examiner chacun de ces arguments l’un après l’autre.

IV.

11.  Le raisonnement fondé sur la pratique des États est faussé pour trois raisons.

12.  Premièrement, cette pratique repose sur un postulat fondamental, invoqué par le Gouvernement en l’espèce (paragraphe 86), qui porte sur l’étendue de la portée extraterritoriale de la Convention. Ce postulat est le suivant : l’article 5 ne s’applique pas aux situations de conflit armé international pour la simple raison que la juridiction au sens de l’article 1 de la Convention n’est pas extraterritoriale au sens où elle serait applicable dans de telles situations.

Dans son arrêt Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni [GC], no 55721/07, § 137, CEDH 2011, la Cour a confirmé, en des termes clairs et non équivoques, ce qu’elle avait dit auparavant dans les affaires Öcalan c. Turquie [GC], no 46221/99, CEDH 2005‑IV, Issa et autres c. Turquie, no 31821/96, 16 novembre 2004, Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni (déc.), no 61498/08, 30 juin 2009, et Medvedyev et autres c. France [GC], no 3394/03, CEDH 2010, à savoir que les obligations tirées de la Convention demeurent « dès l’instant où l’État, par le biais de ses agents, exerce son contrôle et son autorité sur un individu ». Elle n’a établi aucune distinction entre les situations en période de paix ou de conflit interne ou international. De plus, elle a expressément dit (arrêt Al-Skeini, § 142) qu’un État contractant qui, par le biais de ses forces armées, occupe le territoire d’un autre doit en principe être tenu pour responsable au regard de la Convention des violations des droits de l’homme qui y sont perpétrées car, sinon, les habitants de ce territoire seraient privés des droits et libertés dont ils jouissaient jusque-là et il y aurait une « solution de continuité » dans la protection de ces droits et libertés au sein de l’« espace juridique de la Convention ». Cependant, elle a expressément souligné que « s’il est important d’établir la juridiction de l’État occupant dans ce type de cas, cela ne veut pas dire, a contrario, que la juridiction au sens de l’article 1 ne puisse jamais exister hors du territoire des États membres du Conseil de l’Europe ». Elle a ajouté qu’elle n’avait « jamais appliqué semblable restriction dans sa jurisprudence », évoquant parmi d’autres exemples les affaires précitées Öcalan, Issa, Al‑Saadoon et Mufdhi, et Medvedyev.

De plus, il ne sert à rien aux États membres de s’appuyer sur la décision de Grande Chambre Banković et autres précitée, du moins lorsque la juridiction extraterritoriale en période de conflit armé international se fonde sur l’autorité et le contrôle d’agents de l’État sous la forme de l’arrestation et de la détention d’une personne, comme en l’espèce, où le contexte factuel diffère matériellement de celui auquel la Cour était confrontée dans l’affaire Banković et autres précitée. À cet égard, je rappellerais que le Royaume‑Uni lui-même, avec d’autres États, avait expressément soutenu dans l’affaire Banković (voir § 37 de la décision) que l’arrestation et la détention des requérants hors du territoire de l’État défendeur, telles que décrites dans les décisions de recevabilité rendues dans les affaires précitées Issa et Öcalan (Issa et autres c. Turquie (déc.), no 31821/96, 30 mai 2000, et Öcalan c. Turquie (déc.), no 46221/99, 14 décembre 2000), constituaient, selon ces États, un « exercice classique, par des forces militaires opérant sur un sol étranger, de pareille autorité juridique ou compétence sur les personnes ». Telle est exactement la situation en l’espèce, situation qui, comme le Royaume-Uni l’avait plaidé devant la Cour deux ans seulement avant le début de la guerre en Irak, relevait clairement de sa juridiction extraterritoriale au sens de l’article 1 de la Convention.

13.  Deuxièmement, la règle de la pratique ultérieure énoncée à l’article 31 § 3 b) de la Convention de Vienne a jusqu’à présent été appliquée par la Cour dans plusieurs affaires d’importance essentielle pour la protection des droits de l’homme, qui concernaient l’abolition de la peine de mort (Soering c. Royaume‑Uni, 7 juillet 1989, §§ 102-103, série A no 161, et Al-Saadoon et Mufdhi, précité, § 120), le caractère obligatoire des mesures provisoires et la validité des réserves émises par les États. Outre ces applications expresses, l’article 31 § 3 b) se manifeste aussi dans la qualification d’« instrument vivant » donnée par la Cour à la Convention (voir Magdalena Forowicz, The Reception of International Law in the European Court of Human Rights, Oxford University Press, Oxford 2010, p. 38). Cependant, pour des raisons évidentes, la Cour a appliqué avec une certaine prudence la règle de la pratique ultérieure, l’article 31 § 3 b) de la Convention de Vienne ne devant être entendu que comme visant la seule pratique ultérieure commune à toutes les parties et comme exigeant de celle‑ci qu’elle soit cohérente, commune et concordante. Une pratique ultérieure des États parties qui ne satisferait pas à ces critères ne peut constituer qu’un moyen supplémentaire d’interprétation d’un traité (voir Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa 18e session, Genève, 4 mai au 19 juillet 1966, Annuaire de la Commission du droit international 1966, vol. II, p. 222). Au vu de ces éléments, on peut se demander si la pratique des États évoquée par la majorité en l’espèce peut passer pour conforme, en substance, aux critères découlant de la règle de la pratique ultérieure énoncée à l’article 31 § 3 b) de la Convention de Vienne, telle qu’elle s’est développée en droit international.

Par ailleurs, et c’est ce qui est plus important à mes yeux, lorsqu’il faut rechercher si une pratique des États satisfait aux critères découlant de l’article 31 § 3 b) et modifie donc de façon plausible le texte de la Convention (voir le paragraphe 101 de l’arrêt), il existe une différence fondamentale entre, d’une part, une pratique des États exprimant clairement une volonté concordante, commune et cohérente des États membres de modifier collectivement les droits fondamentaux consacrés dans la Convention vers une interprétation plus extensive ou généreuse de leur portée que celle initialement envisagée et, d’autre part, une pratique des États qui limite ou restreint ces droits, comme en l’espèce, en contradiction directe avec une disposition de la Convention libellée de manière limitative et stricte protégeant un droit fondamental.

14.  Troisièmement, lorsqu’elle invoque la pratique des États concernant l’absence de dérogation au titre de l’article 15 pour les détentions relevant des troisième et quatrième Conventions de Vienne en période de conflit armé international, la Cour s’appuie également sur la pratique des États consistant à ne pas formuler de dérogation en vertu de l’article 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (« le Pacte ») pour ce type de mesure. Or en tirer argument est clairement déplacé à mes yeux car il faut faire une distinction fondamentale entre le libellé et la portée de l’article 5 § 1 de la Convention, d’une part, et des articles 9 du Pacte et de la Déclaration universelle des droits de l’homme, d’autre part. La première disposition est limitative, en ce qu’elle énonce les motifs de détention permis, mais pas les secondes, en ce qu’elles se contentent de formuler une interdiction générale des formes de détention arbitraires. La Baronne Hale of Richmond a exprimé ce point de vue de manière très claire et éloquente dans son opinion devant la Chambre des lords en l’affaire Al-Jedda (citée au paragraphe 39 de l’arrêt de la Cour), disant ceci (§ 122) :

« 122.  (...) Il ne fait aucun doute qu’une détention prolongée entre les mains de militaires n’est pas conforme aux lois du Royaume-Uni. Elle ne pourrait au demeurant être licite sans une dérogation à nos obligations résultant de la Convention européenne des droits de l’homme. L’article 5 § 1 de la Convention prévoit qu’une privation de liberté n’est autorisée que dans des cas bien précis, parmi lesquels ne figure pas le cas d’espèce. Les rédacteurs de la Convention avaient le choix entre une interdiction générale des détentions « arbitraires », s’inspirant de celle énoncée à l’article 9 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, et une énumération des motifs de détention permis. Ils optèrent délibérément pour la seconde solution. Ils connaissaient parfaitement la conception de Churchill selon laquelle l’internement même d’ennemis étrangers en temps de guerre était « odieux au plus haut point » (...) »

15.  Au vu de ce qui précède, les arguments tirés de la pratique des États, dont la majorité fait grand cas, ne sauraient permettre à mes yeux de fonder sa décision en l’espèce.

V.

16.  Pour ce qui est du deuxième argument exposé par la majorité, il est tout à fait vrai que la Convention doit être interprétée en harmonie avec les autres règles du droit international, dont elle fait partie. Cependant, la doctrine de l’interprétation de la Convention en conformité avec les autres règles de droit international a ses limites, comme toute autre méthode d’interprétation juridique reposant sur l’harmonisation. L’article 5 § 1 est libellé de manière limitative, pour ce qui est des motifs permis de privation de liberté, et la Cour a toujours dit, sans exception jusqu’aujourd’hui, que ces motifs sont d’interprétation stricte. Il n’y a tout simplement aucune possibilité d’« accorder » – pour reprendre les mots de la majorité (paragraphe 104) – les pouvoirs d’internement prévus par le droit international humanitaire avec l’article 5 § 1, que ce soit sur le terrain de cette disposition ou de manière inhérente ou parallèle à celle-ci. C’est la raison d’être même de l’article 15, qui donne expressément aux États la faculté, en cas de guerre ou d’autre danger public menaçant la vie de la nation, de déroger à l’article 5 ou à certaines autres dispositions. Le soutien apporté par la majorité à une interprétation contraire de l’article 5 rend l’article 15 effectivement caduc dans l’économie de la Convention pour ce qui est du droit fondamental à la liberté en période de guerre.

17.  Par ailleurs, la majorité conclut que les dispositions des troisième et quatrième conventions de Genève en matière d’internement, qui sont ici en cause, « ont été conçues pour protéger les combattants capturés et les civils représentant une menace pour la sécurité ». Dès lors, l’absence de dérogation formelle au titre de l’article 15 « n’empêche pas la Cour de tenir compte du contexte et des règles du droit international humanitaire pour interpréter et appliquer l’article 5 en l’espèce » (paragraphe 103). À l’appui de ce raisonnement, la majorité, au paragraphe 102, cite les observations faites au paragraphe 185 de l’arrêt Varnava et autres c. Turquie ([GC], nos 16064/90 et al., où la Cour a dit que l’article 2 de la Convention « doit être interprété dans la mesure du possible à la lumière des principes du droit international, notamment des règles du droit international humanitaire, qui jouent un rôle indispensable et universellement reconnu dans l’atténuation de la sauvagerie et de l’inhumanité des conflits armés ». De plus, elle évoque la « coexistence en période de conflit armé des garanties offertes par le droit international humanitaire et de celles offertes par la Convention » (paragraphe 104).

Le droit international des droits de l’homme et le droit international humanitaire diffèrent à bien des égards, du point de vue tant de la méthodologie que de la structure, de sorte que le juge apprécie par des méthodes distinctes les droits individuels. Comme l’a fait observer le Centre des droits de l’homme de l’Université d’Essex, tiers intervenant en l’espèce, il est donc clair que « le droit international humanitaire n’a pas du tout la même cohérence interne que les droits de l’homme » (paragraphe 92 de l’arrêt). J’estime donc que les différences fondamentales entre, d’une part, le système de protection prévu par la Convention et, d’autre part, le droit international humanitaire, sont une raison particulièrement convaincante d’écarter l’assimilation automatique de ces branches distinctes du droit international, du moins lorsque la disposition en cause de la Convention ne se prête pas juridiquement à une telle méthode.

Je note également que les observations ci-dessus tirées de l’arrêt Varnava et autres, invoquées par la majorité, doivent être interprétées à l’aune de ces éléments. Voilà pourquoi, dans cet arrêt, la Grande Chambre a expressément dit « dans la mesure du possible » à titre de réserve lorsqu’elle a évoqué la nécessité d’interpréter la Convention à la lumière du droit international humanitaire. De plus, et ce n’est pas moins important, l’arrêt Varnava et autres concernait l’interprétation de l’article 2 sur le terrain de l’obligation positive pour l’État de protéger la vie en vertu de cette disposition dans une « zone de conflit international » (paragraphe 185). Il est évident que le volet positif de l’article 2 est suffisamment souple pour tenir compte des règles pertinentes du droit international humanitaire de manière à rendre plus robuste et cohérent le régime de protection prévu par la Convention. Pour des raisons évidentes, la présente affaire, sur le terrain de l’article 5 § 1, n’a pas du tout le même objet.

Pour ce qui est de la mention par la majorité de la « coexistence en période de conflit armé des garanties offertes par le droit international humanitaire et de celles offertes par la Convention », il suffit d’observer que parmi les premières ne figurent pas les garanties découlant des motifs permis de privation de liberté énoncés de manière limitative et restrictive par l’article 5 § 1. Au contraire, l’internement à titre préventif et à durée indéterminée en période de guerre est tout à fait incompatible avec la nature même des motifs énoncés aux alinéas a) à f), une opinion qu’a bien mieux exprimée que moi la baronne Hale of Richmond dans son opinion précitée en l’affaire Al-Jedda devant la Chambre des lords.

VI.

18.  Enfin, pour ce qui est du troisième argument exposé dans l’arrêt de la Cour, la majorité dit que « même en cas de conflit armé international, les garanties énoncées dans la Convention continuent de s’appliquer, quoiqu’en étant interprétées à l’aune des règles du droit international humanitaire » (paragraphe 104). Ainsi ne donne-t-elle pas suite, fort justement, à l’invitation du Gouvernement de ne pas juger applicable l’article 5 de la Convention. Or elle ajoute ensuite que « [d]u fait de la coexistence en période de conflit armé des garanties offertes par le droit international humanitaire et de celles offertes par la Convention, les motifs de privation de liberté autorisés exposés aux alinéas a) à f) de [l’article 5 § 1] doivent, dans la mesure du possible, s’accorder avec la capture de prisonniers de guerre et la détention de civils représentant un risque pour la sécurité sur la base des troisième et quatrième Conventions de Genève » (ibidem.)

Cette méthode consistant à « accorder » les droits de la Convention est une nouveauté dans la jurisprudence de la Cour. Sa portée est ambiguë et son contenu tout à fait incertain, du moins en tant que méthode légitime d’interprétation d’un texte juridique. Quelle que soit la teneur de cette prétendue méthode, rappelons qu’il n’y a tout simplement aucune possibilité d’« accorder » les pouvoirs d’internement prévus par le droit international humanitaire avec l’article 5 § 1, que ce soit sur le terrain de cette disposition ou de manière inhérente ou parallèle à celle-ci (paragraphe 16 ci-dessus). De plus, l’option de la non-application étant écartée puisqu’il n’y a eu aucune dérogation à la Convention, cette nouvelle méthode de l’« accord » ne saurait être appliquée d’une manière qui aurait concrètement les mêmes effets juridiques que la non‑application. Or, en concluant, comme elle le fait, que les motifs de privation de liberté autorisés exposés à l’article 5 § 1 doivent, « dans la mesure du possible, s’accorder » avec la capture de prisonniers de guerre et la détention de civils représentant un risque pour la sécurité sur la base des troisième et quatrième Conventions de Genève, la majorité ne fait fondamentalement rien d’autre au regard des faits de la cause. Concrètement, elle juge inapplicables ou écarte les garanties fondamentales qui découlent des motifs de détention permis par la Convention, limitatifs et d’interprétation stricte, en créant de manière prétorienne un nouveau motif non écrit de privation de liberté et, par là même, en incorporant des normes tirées d’une autre branche, distincte, du droit international en contradiction directe avec ce que dit la Convention. Quoi que veuille dire « s’accorder », ce ne peut être cela !

VII.

19.  En conclusion, au regard des faits de la cause, les pouvoirs d’internement prévus par les troisième et quatrième Conventions de Genève, invoqués par le Gouvernement comme motifs permettant la capture et la détention de Tarek Hassan, sont en conflit direct avec l’article 5 § 1 de la Convention. La Cour ne dispose d’aucun instrument légitime, en tant que tribunal, de remédier à ce conflit de normes. Elle doit donc donner priorité à la Convention, son rôle se bornant en vertu de l’article 19 à « assurer le respect des engagements résultant pour les Hautes Parties contractantes de la (...) Convention et de ses Protocoles ». En cherchant à réconcilier l’irréconciliable, j’estime très respectueusement que la conclusion tirée aujourd’hui par la majorité n’est pas le fruit d’une bonne appréciation de l’étendue et de la teneur du droit fondamental à la liberté consacré dans la Convention, tels qu’ils découlent de sa finalité et de sa genèse, à savoir les atrocités commises au cours des conflits armés internationaux de la Seconde Guerre mondiale.

ARTICLE 16 DE LA CONVENTION

"Aucune des dispositions des articles 10; 11 et 14 ne peut être considérée comme interdisant aux Hautes Parties contractantes d'imposer des restrictions à l'activité politique des étrangers"

- Arrêt Piermont contre France du 22/04/1995; Hudoc 507; requêtes 15773/89 et 15774/89; l'article 16 a été évoqué sans succès lors de l'expulsion de Madame Piermont de Nouvelle Calédonie.

Si elle était un député européen vert allemand, les polynésiens votent pour le parlement européen.

Elle n'était donc pas "étrangère" au sens de l'article 16 de la Convention.

ARTICLE 17 DE LA CONVENTION

"Aucune des dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un Etat, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits et libertés reconnus dans la présente Convention ou à des limitations plus amples de ces droits et libertés que celles prévues à ladite Convention"

- Arrêt Delta contre France du 19/12/1990; Hudoc 231; requête 11444/85; la Cour constate que le grief tiré de l'article 17 n'est pas présent dans la décision de recevabilité, en conséquence, la Cour n'a pas compétence pour en connaître.

- Arrêt Lehideux et Isorni contre France du 23/09/1998; Hudoc 983; requête 24662/94; la Cour constate qu'elle a condamné les faits sous l'angle de l'article 10, en conséquence elle n'a pas besoin de regarder le même grief sous l'angle de l'article 17 de la Convention.

M’BALA M’BALA du 10/11/2015 requête 25239/13 contre la France

Affaire Dieudonné Faurisson : La Convention européenne des droits de l’homme ne protège pas les spectacles négationnistes et antisémites.