LA DISCRIMINATION DES HOMOSEXUELS SUR LE DROIT D'ADOPTION

Frette contre France du 26/02/2002 Hudoc 3345; requête 36515/97

La Cour considère que le refus à un couple homosexuel, du droit d'adoption d'un enfant, n'est pas une violation de l'article 14+8 de la Convention.

"§37: La Cour rappelle qu'elle a considéré que la décision mise en cause par le requérant reposait de manière déterminante sur l'homosexualité déclarée de celui-ci.

§38: Selon la Cour, il est indéniable que les décisions de rejet de la demande d'agrément poursuivaient un but légitime: protéger la santé et les droits des enfants pouvant être concernés par une procédure d'adoption, pour laquelle l'octroi d'agrément constitue en principe une condition préalable.

Il reste à savoir si la deuxième condition, l'existence de la justification d'un traitement différencié, se trouve elle aussi remplie.

§39: Le droit de jouir des droits garantis par la Convention sans être soumis à discrimination est également  transgressé lorsque, sans justification objective et raisonnable, les Etats n'appliquent pas un traitement différent à des personnes dont les situations sont sensiblement équivalentes.

§40: Cependant, les Etats  contractants jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour déterminer si et dans qu'elle mesure des différences entre des situations à d'autres égards analogues justifient des distinctions de traitement juridique.

L'étendue de la marge d'appréciation varie selon les circonstances, les domaines et le contexte; la présence ou l'absence d'un dénonciateur commun aux systèmes juridiques des Etats contractants peut constituer un facteur pertinent ()

§41: Force est de constater qu'il n'existe pas un tel dénominateur commun dans ce domaine. Même si la majorité des Etats contractants ne prévoient pas explicitement l'exclusion des homosexuels de l'adoption lorsque celle-ci est ouverte aux célibataires, on chercherait  en vain dans l'ordre juridique et social des Etats contractants des principes uniformes sur ces questions de société sur lesquelles de profondes divergences d'opinions peuvent raisonnablement régner dans un Etat démocratique.

La Cour estime normal que les autorités nationales, qui se doivent aussi de prendre en considération dans les limites de leurs compétences, les intérêts de la société dans son ensemble, disposent d'une grande latitude lorsqu'elles sont appelées à se prononcer dans ces domaines. Etant en prise directe et permanente avec les forces vitales de leur pays, les autorités nationales sont en principe mieux placées qu'une juridiction internationale pour évaluer les sensibilités et le contexte locaux.

Dès lors que les questions délicates soulevées en l'espèce touchent à des domaines où il n'y a guère de communauté de vues entre les Etats membres du Conseil de l'Europe et où, de manière générale, le droit paraît traverser une phase de transition, il faut donc laisser une large marge d'appréciation aux autorités de chaque Etat ()

Pareille marge d'appréciation ne saurait cependant se transformer en reconnaissance d'un pouvoir arbitraire à l'Etat et la décision des autorités reste soumise au contrôle de la Cour, qui en vérifiera la conformité avec les exigences de l'article 14 de la Convention.

§42: Comme le soutient le Gouvernement, sont ici en cause les intérêts concurrents du requérant et des enfants pouvant être adoptés. Le seul  fait qu'il n'y ait pas, dans le cadre de la demande d'agrément, d'enfant précisément identifié, ne saurait impliquer l'absence de tout intérêt concurrent. L'adoption est "donner une famille à un enfant et non un enfant à une famille" et l'Etat doit veiller à ce que les personnes choisies comme adoptantes soient celles qui puissent lui offrir, sur tous les plans, les conditions d'accueil les plus favorables.

La Cour rappelle à cet égard qu'elle a déjà considéré que, lorsqu'un lien familial est établi entre un parent et un enfant, "une importance particulière doit être attachée à l'intérêt supérieur de l'enfant qui, selon sa nature et sa gravité, peut l'emporter sur celui du parent" () Force est de constater que la communauté scientifique - et plus particulièrement les spécialistes de l'enfance, les psychiatres et les psychologues - est divisée sur les conséquences éventuelles de l'accueil d'un enfant par un ou des parents homosexuels, compte tenu notamment du nombre restreint d'études scientifiques réalisées sur la question à ce jour.

S'ajoute à cela les profondes divergences des opinions publiques nationales et internationales, sans compter le constat de l'insuffisance du nombre d'enfants adoptables par rapport aux demandes.

Dans ces conditions, les autorités nationales, notamment le Conseil d'Etat en se fondant entre autres sur les conclusions pondérées et circonstanciées de la commissaire du Gouvernement, ont légitimement et raisonnablement pu considérer que le droit de pouvoir adopter dont le requérant se prévalait selon l'article 313-1 du code civil trouvait sa limite dans l'intérêt des enfants susceptibles d'être adoptés, nonobstant les aspirations légitimes du requérant et sans que soient remis en cause ses choix personnels.

Si l'on tient compte de la grande marge d'appréciation à laisser ici aux Etats et de la nécessité de protéger les intérêts supérieurs des enfants pour atteindre l'équilibre voulu, le refus d'agrément n'a pas transgressé le principe de proportionnalité.

§43: En bref, la justification avancée par le Gouvernement paraît objective et raisonnable et la différence de traitement litigieuse n'est pas discriminatoire au sens de l'article 14 de la Convention"

GAS ET DUBOIS c. FRANCE requête n°25951/07 du 15 mars 2012

1.  Principes généraux applicables

58.  Selon la jurisprudence constante de la Cour, pour qu’un problème se pose au regard de l’article 14, il doit y avoir une différence dans le traitement de personnes placées dans des situations comparables. Une telle distinction est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Par ailleurs, les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement (Burden c. Royaume-Uni [GC], n^o 13378/05, § 60, CEDH 2008), y compris des distinctions de traitement juridique (Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, § 38, série A n^o 31).

59.  D’une part, la Cour a maintes fois dit que, comme les différences fondées sur le sexe, les différences fondées sur l’orientation sexuelle doivent être justifiées par des raisons particulièrement graves (Karner c. Autriche, n^o 40016/98, § 37, CEDH 2003-IX, L. et V. c. Autriche, n^os 39392/98 et 39829/98, § 45, CEDH 2003-I, Smith et Grady c. Royaume-Uni, n^os 33985/96 et 33986/96, § 90, CEDH 1999-VI, et Schalk et Kopf c. Autriche, n^o 30141/04, §§ 96 et 97, CEDH 2010).

60.  D’autre part, la marge d’appréciation dont jouissent les Etats pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement est d’ordinaire ample lorsqu’il s’agit de prendre des mesures d’ordre général en matière économique ou sociale (voir, par exemple, Schalk et Kopf, précité, § 97).

2.  Application de ces principes au cas d’espèce

61.  Avant tout, la Cour relève que la présente affaire diffère de l’affaire E.B. c. France précitée. Celle-ci concernait le traitement d’une demande d’agrément en vue d’adopter présentée par une personne célibataire homosexuelle. Dans cette affaire, la Cour a rappelé que le droit français autorise l’adoption d’un enfant par un célibataire, ouvrant ainsi la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle. Compte tenu de cette réalité du régime légal interne, elle a en revanche considéré que les raisons avancées par le Gouvernement ne pouvaient être qualifiées de particulièrement graves et convaincantes pour justifier le refus d’agrément opposé à la requérante. Celle-ci s’était donc vue opposer des motifs tenant à sa situation, que la Cour a jugés discriminatoires (E.B. c. France, précitée, § 94).

62.  La Cour constate que tel n’est pas le cas en l’espèce dès lors que les requérantes se plaignent du refus d’adoption simple qui leur a été opposé concernant l’enfant A. A l’appui de leur décision, les juridictions nationales ont estimé que puisque l’adoption simple réalise un transfert des droits d’autorité parentale à l’adoptante, elle n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant dès lors que la mère biologique entend continuer à élever cet enfant. Les juridictions ont ainsi appliqué les dispositions de l’article 365 du code civil qui régit la dévolution de l’exercice de l’autorité parentale dans l’adoption simple. N’étant pas mariées, les requérantes n’ont pas pu bénéficier de la seule exception prévue par ce texte.

63.  S’agissant de l’insémination artificielle avec donneur anonyme (IAD) telle que prévue par le droit français, la Cour constate que, sans remettre en cause les conditions d’accès à ce dispositif, les requérantes en critiquent les conséquences juridiques et allèguent une différence de traitement injustifiée (paragraphe 43 in fine). Or, la Cour observe d’abord que les requérantes n’ont pas contesté cette législation devant les juridictions nationales. Surtout, la Cour relève que si le droit français ne prévoit l’accès à ce dispositif que pour les couples hétérosexuels, cet accès est également subordonné à l’existence d’un but thérapeutique, visant notamment à remédier à une infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement constaté ou à éviter la transmission d’une maladie grave (voir paragraphes 25 et 26). Ainsi, pour l’essentiel, l’IAD n’est autorisée en France qu’au profit des couples hétérosexuels infertiles, situation qui n’est pas comparable à celle des requérantes. Il s’ensuit, pour la Cour, que la législation française concernant l’IAD ne peut être considérée comme étant à l’origine d’une différence de traitement dont les requérantes seraient victimes. La Cour constate également que ces normes ne permettent pas l’établissement du lien de filiation adoptif qu’elles revendiquent.

64.  Les requérantes soutiennent que le refus opposé par les juridictions françaises de prononcer l’adoption simple de A. par la première requérante a porté atteinte à leur droit à la vie privée et familiale de façon discriminatoire. Elles allèguent subir une différence de traitement injustifiée en tant que couple homosexuel par rapport aux couples hétérosexuels, qu’ils soient mariés ou non.

65.  D’abord, la Cour estime donc nécessaire d’examiner la situation juridique des requérantes par rapport à celle des couples mariés. Elle constate que l’article 365 du code civil aménage un partage de l’autorité parentale lorsque l’adoptant se trouve être le conjoint du parent biologique de l’adopté, ce dont ne peuvent bénéficier les requérantes, compte tenu de l’interdiction de se marier qui leur est faite en droit français.

66.  D’emblée, la Cour rappelle qu’elle a déjà énoncé, dans le cadre de l’examen de l’affaire Schalk et Kopf précitée, que l’article 12 de la Convention n’impose pas aux gouvernements des Etats parties l’obligation d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel (Schalk et Kopf, précité, §§ 49 à 64). Le droit au mariage homosexuel ne peut pas non plus se déduire de l’article 14 combiné avec l’article 8 (ibid., § 101). De plus, elle a estimé que lorsque les Etats décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte du statut conféré (ibid., § 108).

67.  La Cour relève qu’en l’espèce, les requérantes précisent ne pas demander l’accès au mariage, mais, se trouvant, selon elles, dans une situation analogue, elles allèguent une distinction discriminatoire.

68.  La Cour n’est pas convaincue par cet argument. Elle rappelle, comme elle l’a déjà constaté, que le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent. L’exercice du droit de se marier est protégé par l’article 12 de la Convention et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques (Burden, précité, § 63, et Joanna Shackell c. Royaume-Uni (déc.), n^o 45851/99, 27 avril 2000 ; voir aussi Nylund c. Finlande (déc.), n^o 27110/95, CEDH 1999-VI, Lindsay c. Royaume-Uni (déc.), n^o 11089/84, 11 novembre 1986, et Şerife Yiğit c. Turquie [GC], n^o 3976/05, 2 novembre 2010). Par conséquent, la Cour estime que l’on ne saurait considérer, en matière d’adoption par le second parent, que les requérantes se trouvent dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés.

69.  Ensuite, et pour en venir à la deuxième partie du grief des requérantes, la Cour doit examiner leur situation par rapport à celles des couples hétérosexuels non mariés. Ces couples peuvent avoir conclu un PACS, comme les requérantes, ou vivre en concubinage. Pour l’essentiel, la Cour relève que des couples placés dans des situations juridiques comparables, la conclusion d’un PACS, se voient opposer les mêmes effets, à savoir le refus de l’adoption simple (voir paragraphes 19, 24 et 31). Elle ne relève donc pas de différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle des requérantes.

70.  Certes, les requérantes allèguent une discrimination indirecte fondée à nouveau sur l’impossibilité de se marier, alors que les couples hétérosexuels peuvent échapper à l’article 365 du code civil par ce biais.

71.  Toutefois, à cet égard, la Cour ne peut que se référer au constat déjà effectué précédemment (voir paragraphes 66 à 68).

72.  Enfin, et à titre subsidiaire, la Cour observe qu’elle a déjà reconnu que la logique de la conception de l’adoption litigieuse, qui entraîne la rupture du lien de filiation antérieur entre la personne adoptée et son parent naturel est valable pour les personnes mineures (voir, mutatis mutandis, Emonet et autres c. Suisse, n^o 39051/03, § 80, 13 décembre 2007). Elle estime que, compte tenu du fondement et de l’objet de l’article 365 du code civil (voir paragraphe 19), qui régit la dévolution de l’exercice de l’autorité parentale dans l’adoption simple, l’on ne saurait, en se fondant sur la remise en cause de l’application de cette seule disposition, légitimer la mise en place d’un double lien de filiation en faveur de A.

73.  Partant, la Cour conclut qu’il n’y a pas eu violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8.

Arrêt de Grande Chambre X C. Autriche du 19 février 2012 requête 19010/07

a)  Applicabilité de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8

92.  La Cour a eu à connaître de plusieurs affaires où était alléguée une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle dans le domaine de la vie privée et familiale. Elle en a examiné certaines sur le terrain de l’article 8 pris isolément. Ces affaires concernaient la répression pénale des relations homosexuelles entre adultes (Dudgeon c. Royaume-Uni, 22 octobre 1981, série A no 45 ; Norris c. Irlande, 26 octobre 1988, série A no 142, et Modinos c. Chypre, 22 avril 1993, série A no 259) ou la révocation d’homosexuels des forces armées (Smith et Grady c. Royaume-Uni, nos 33985/96 et 33986/96, CEDH 1999‑VI). Elle en a considéré d’autres sous l’angle de l’article 14 combiné avec l’article 8. Celles-ci se rapportaient à la fixation, en matière pénale, d’un âge de consentement différent pour les rapports homosexuels d’une part et pour les relations hétérosexuelles d’autre part (L. et V. c. Autriche, nos 39392/98 et 39829/98, CEDH 2003‑I), à l’attribution de l’autorité parentale (Salgueiro da Silva Mouta, précité), à l’agrément des postulants à l’adoption d’un enfant (Fretté, E.B. c. France et Gas et Dubois, précités), au droit du partenaire survivant à la transmission du bail contracté par le défunt (Karner, précité, et Kozak c. Pologne, no 13102/02, 2 mars 2010 ), au droit à une couverture sociale (P.B. et J.S. c. Autriche, no 18984/02, 22 juillet 2010) ou à l’accès des couples homosexuels au mariage ou à une autre forme de reconnaissance juridique (Schalk et Kopf, précité).

93.  En l’espèce, les requérants invoquent l’article 14 combiné avec l’article 8 et soutiennent qu’ils vivent ensemble une vie familiale. Le Gouvernement ne conteste pas que l’article 14 combiné avec l’article 8 soit applicable en l’espèce. La Cour n’aperçoit aucune raison de s’écarter de l’avis des parties sur ce point, pour les motifs exposés ci-après.

94.  Selon la jurisprudence constante de la Cour, l’article 14 complète les autres clauses normatives de la Convention et de ses Protocoles. Il n’a pas d’existence indépendante puisqu’il vaut uniquement pour la « jouissance des droits et libertés » qu’elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s’appliquer si les faits du litige ne tombent pas sous l’empire de l’une au moins de ces clauses (voir, par exemple, Schalk et Kopf, précité, § 89 ; E.B. c. France, précité, § 47 ; Karner, précité, § 32, et Petrovic c. Autriche, 27 mars 1998, § 22, Recueil des arrêts et décisions 1998‑II).

95.  La Cour rappelle que la relation qu’entretient un couple homosexuel cohabitant de fait de manière stable relève de la notion de « vie familiale » au même titre que celle d’un couple hétérosexuel se trouvant dans la même situation (Schalk et Kopf, précité, § 94). En outre, dans la décision sur la recevabilité qu’elle a rendue dans l’affaire Gas et Dubois c. France (no 25951/07, 31 août 2010), la Cour a déclaré que la relation entre deux femmes vivant ensemble sous le régime du pacte civil de solidarité (PACS) et l’enfant que la seconde d’entre elles avait conçu par procréation médicalement assistée et qu’elle élevait conjointement avec sa compagne s’analysait en une « vie familiale » aux fins de l’article 8 de la Convention.

96.  En l’espèce, les première et troisième requérantes forment un couple homosexuel stable menant une vie commune depuis de nombreuses années. Le deuxième requérant, dont elles s’occupent toutes les deux, vit avec elles. Dans ces conditions, la Cour estime que la relation qui unit les trois requérants relève de la notion de « vie familiale » au sens de l’article 8 de la Convention.

97.  En conséquence, la Cour conclut que l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8 trouve à s’appliquer en l’espèce.

b)  Observation de l’article 14 combiné avec l’article 8

i.  Les principes se dégageant de la jurisprudence de la Cour

98.  Selon la jurisprudence constante de la Cour, pour qu’une question se pose au regard de l’article 14 il doit y avoir une différenciation dans le traitement de personnes placées dans des situations comparables. Une telle différenciation est discriminatoire si elle ne repose pas sur une justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement (Schalk et Kopf, précité, § 96, et Burden c. Royaume-Uni [GC], no 13378/05, § 60, CEDH 2008- ).

99.  L’orientation sexuelle relève du champ d’application de l’article 14. La Cour a maintes fois déclaré que, comme les différences fondées sur le sexe, celles fondées sur l’orientation sexuelle doivent être justifiées par des motifs impérieux ou, autre formule parfois utilisée, par des « raisons particulièrement solides et convaincantes » (voir, par exemple, E.B. c. France, précité, § 91 ; Kozak, précité, § 92 ; Karner, précité, §§ 37 et 42 ; L. et V. c. Autriche, précité, § 45, et Smith et Grady, précité, § 90). S’agissant de différences de traitement fondées sur le sexe ou l’orientation sexuelle, la marge d’appréciation des Etats est étroite (Kozak, précité, § 92, et Karner, précité, § 41). Les différences motivées uniquement par des considérations tenant à l’orientation sexuelle sont inacceptables au regard de la Convention (E.B. c. France, précité, §§ 93 et 96, et Salgueiro da Silva Mouta, précité, § 36).

100.  Avant d’en venir à l’examen du grief des requérants, la Cour précise que, d’une manière générale, l’adoption d’un enfant par des homosexuels peut revêtir trois formes distinctes. La première est celle de l’adoption par une seule personne (adoption monoparentale) ; la deuxième est celle de l’adoption coparentale, par laquelle un membre d’un couple adopte l’enfant de l’autre, le but étant que chacun des membres du couple ait le statut de parent légal ; et la troisième est celle de l’adoption conjointe par les deux membres du couple (voir l’étude du Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe citée au paragraphe 55 ci-dessus et E.B. c. France, précité, § 33).

101.  Jusqu’à présent, la Cour a eu à connaître de deux affaires concernant des demandes d’adoption monoparentales émanant d’homosexuels (Fretté et E.B. c. France, précitées) et d’une affaire portant sur une demande d’adoption coparentale par un couple homosexuel (Gas et Dubois, précitée).

102.  Dans l’affaire Fretté c. France, les autorités françaises avaient rejeté la demande d’agrément d’un postulant à l’adoption au motif que les « choix de vie » (autrement dit l’homosexualité) de l’intéressé ne présentaient pas des garanties suffisantes pour l’adoption d’un enfant. Se plaçant sur le terrain de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8, la Cour a relevé que la législation française reconnaissait à tout célibataire – homme ou femme – le droit de déposer une demande d’adoption, et que les autorités françaises avaient rejeté la demande d’agrément préalable présentée par le requérant en se fondant – certes implicitement – sur son orientation sexuelle, et elle a donc conclu à l’existence d’une différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle (Fretté, précité, § 32). Toutefois, elle a estimé que les décisions adoptées par les autorités internes poursuivaient un but légitime : protéger la santé et les droits des enfants pouvant être concernés par une procédure d’adoption. Quant au point de savoir si cette différence de traitement était justifiée, la Cour a notamment observé qu’il n’y avait guère de communauté de vues entre les Etats membres du Conseil de l’Europe dans ce domaine, où le droit paraissait traverser une phase de transition, et elle a jugé que les autorités nationales devaient se voir reconnaître une marge d’appréciation étendue pour se prononcer en la matière. En ce qui concerne les intérêts concurrents du requérant et des enfants pouvant être adoptés, la Cour a relevé que la communauté scientifique était divisée sur les conséquences éventuelles de l’accueil d’un enfant par un ou des parents homosexuels, compte tenu notamment du nombre restreint d’études scientifiques sur la question qui étaient disponibles à l’époque. En définitive, elle a reconnu que le refus d’agrément opposé à l’adoption envisagée n’avait pas porté atteinte au principe de proportionnalité et que la différence de traitement dénoncée n’était donc pas discriminatoire au sens de l’article 14 de la Convention (§§ 37-43).

103.  Dans l’arrêt de Grande Chambre qu’elle a rendu dans l’affaire E.B. c. France (précitée), elle aussi examinée sur le terrain de l’article 14 combiné avec l’article 8, la Cour est revenue sur cette position. Après avoir procédé à une analyse approfondie des raisons invoquées par les autorités françaises pour justifier leur refus d’autoriser l’adoption envisagée par la requérante, qui vivait avec une autre femme une relation stable, la Cour a relevé que les autorités avaient retenu deux motifs principaux, à savoir l’absence de « référent paternel » dans le foyer de la requérante ou son entourage proche et le manque d’investissement de la compagne de celle-ci. Elle a considéré que ces deux motifs avaient émergé dans le cadre d’une appréciation globale de la situation de la requérante et que le caractère illégitime de l’un d’eux avait eu pour effet de contaminer l’ensemble de la décision. Elle a estimé que le second de ces motifs n’était pas critiquable, mais que le premier était implicitement lié à l’homosexualité de la requérante et que les autorités l’avaient abusivement invoqué dans un contexte où la demande d’agrément en vue d’une adoption émanait d’une personne célibataire. En définitive, elle a considéré que l’orientation sexuelle de la requérante n’avait cessé d’être au centre du débat la concernant et qu’elle avait revêtu un caractère décisif, menant à la décision de refus de l’agrément sollicité (E.B. c. France, précité, §§ 72-89). Elle a précisé que lorsqu’une différence de traitement est justifiée uniquement par des considérations tenant à l’orientation sexuelle de la personne concernée, elle doit être réputée discriminatoire au regard de la Convention (ibidem, § 93). Elle a ensuite relevé que le droit français autorisait l’adoption d’un enfant par un célibataire, ouvrant ainsi la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle, ce qui n’était pas contesté. Au vu de son analyse des motifs avancés par les autorités françaises, elle a jugé que, pour rejeter la demande d’agrément en vue d’adopter présentée par la requérante, celles‑ci avaient opéré une distinction dictée par des considérations tenant à l’orientation sexuelle de l’intéressée, distinction que l’on ne pouvait tolérer d’après la Convention. En conséquence, elle a conclu à la violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 (ibidem, §§ 94-98).

104.  L’affaire Gas et Dubois (précitée) concernait deux femmes vivant en couple sous le régime du PACS de droit français. L’une des deux requérantes était la mère d’un enfant conçu par procréation médicalement assistée. Au regard du droit français, elle en était la seule parente. Les intéressées se plaignaient, sur le terrain de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8, que l’enfant de l’une ne pouvait être adopté par l’autre. Plus précisément, elles souhaitaient être autorisées à adopter l’enfant sous le régime de l’adoption simple en vue de la création d’un lien de filiation entre l’enfant et la compagne de sa mère, ce qui leur aurait permis d’exercer conjointement l’autorité parentale sur celui-ci. Les autorités internes avaient refusé de donner leur agrément à ce projet d’adoption au motif que celle-ci aurait entraîné, au profit de la compagne de la mère de l’enfant, un transfert des droits d’autorité parentale non conforme à l’intérêt de l’enfant (Gas et Dubois, précité, § 62). La Cour a examiné la situation des intéressées en la comparant à celle d’un couple marié. Elle a relevé qu’en droit français seuls les couples mariés pouvaient exercer l’autorité parentale conjointe en cas d’adoption simple. Observant que les Etats contractants n’étaient pas tenus d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels et que le mariage conférait un statut particulier à ceux s’y engageant, elle a jugé que les requérantes ne se trouvaient pas dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés (ibidem, § 68). Relevant que l’adoption coparentale n’était pas non plus ouverte aux couples hétérosexuels non mariés qui, comme les requérantes, avaient conclu un PACS (ibidem, § 69), la Cour a conclu à l’absence de différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle et à la non-violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8.

ii.  Application en l’espèce des principes susmentionnés

α)  Comparaison de la situation des requérants avec celle d’un couple marié dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre

105.  La première question qui se pose à la Cour est celle de savoir si la situation des requérants – les première et troisième requérantes, qui forment un couple homosexuel, et le fils de cette dernière – était comparable à celle d’un couple hétérosexuel marié dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre.

106.  La Cour a récemment répondu à cette question par la négative dans l’affaire Gas et Dubois, pour des raisons qu’elle estime utile de rappeler et de réaffirmer ici. Il convient d’abord de garder à l’esprit que l’article 12 de la Convention n’impose pas aux Etats contractants l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels (Schalk et Kopf, précité, §§ 54-64), que le droit au mariage homosexuel ne peut pas non plus se déduire de l’article 14 combiné avec l’article 8 (ibidem, § 101) et que, lorsque les Etats décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte du statut conféré (ibidem, § 108). Par ailleurs, la Cour a déclaré à maintes reprises que le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent, que l’exercice du droit de se marier est protégé par l’article 12 de la Convention et qu’il emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques (voir, parmi d’autres, Gas et Dubois, précité, § 68, et Burden, précité, § 63).

107.  Or le droit autrichien de l’adoption prévoit un régime spécifique pour les couples mariés. L’article 179 § 2 du code civil énonce en effet que l’adoption conjointe leur est réservée et qu’elle est en principe la seule forme d’adoption qui leur soit ouverte. Par exception à ce principe, la même disposition autorise un époux à adopter l’enfant de son conjoint (adoption coparentale).

108.  S’appuyant sur l’arrêt Gas et Dubois, le Gouvernement avance que la situation des première et troisième requérantes n’est pas comparable à celle d’un couple marié. Pour leur part, les requérantes soulignent qu’elles n’entendent pas revendiquer un droit qui serait réservé aux couples mariés. La Cour n’aperçoit pas de raison de s’écarter de sa jurisprudence sur ce point.

109.  Au vu de ce qui précède, la Cour conclut que la situation des première et troisième requérantes au regard de l’adoption coparentale n’est pas comparable à celle d’un couple marié.

110.  En conséquence, il n’y a pas eu violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8 dans le chef des intéressés pour autant que l’on compare leur situation avec celle d’un couple marié dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre.

ß)  Comparaison de la situation des requérants avec celle d’un couple hétérosexuel non marié dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre

111.  La Cour relève que les observations des requérants portent essentiellement sur la comparaison de leur situation avec celle d’un couple hétérosexuel non marié. Les intéressés soulignent qu’en droit autrichien l’adoption coparentale est ouverte non seulement aux couples mariés, mais aussi aux couples hétérosexuels non mariés, alors qu’elle est juridiquement impossible pour les couples homosexuels.

Situation comparable

112.  La Cour observe qu’aucune des parties n’avance que la loi distingue les couples homosexuels des couples hétérosexuels non mariés par un statut juridique particulier analogue à celui qui différencie les premiers et les seconds des couples mariés. D’ailleurs, le Gouvernement ne conteste pas que la situation des couples hétérosexuels non mariés soit comparable à celle des couples homosexuels, concédant que, en termes de personnes, les couples homosexuels et les couples hétérosexuels sont en théorie tout aussi aptes ou inaptes les uns que les autres à l’adoption en général et à l’adoption coparentale en particulier. La Cour constate que la situation des requérants, désireux d’établir un lien juridique entre le premier et le deuxième d’entre eux, est comparable à celle d’un couple hétérosexuel dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre.

Différence de traitement

113.  La Cour doit maintenant rechercher s’il y a eu une différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle des première et troisième requérantes.

114.  Le droit autrichien ouvre l’adoption coparentale aux couples hétérosexuels non mariés. L’article 179 du code civil autorise de manière générale l’adoption monoparentale, et aucune disposition de l’article 182 § 2 du même code, qui régit les effets de l’adoption, ne s’oppose à ce que l’un des membres d’un couple hétérosexuel non marié adopte l’enfant de l’autre sans qu’il y ait rupture des liens entre ce dernier et son enfant. En revanche, il est juridiquement impossible à un couple homosexuel de procéder à une adoption coparentale car ce même article 182 § 2 énonce que l’adoptant se substitue au parent biologique du même sexe que lui. En l’espèce, la première requérante étant une femme, en cas d’adoption par elle du deuxième requérant, seuls les liens entre celui-ci et sa mère, compagne de la première requérante, pourraient être rompus. Les intéressés ne peuvent donc pas recourir à l’adoption en vue de créer, entre la première requérante et le deuxième requérant, un lien de filiation qui s’ajouterait à celui qui existe entre le deuxième requérant et sa mère. Quoique neutre de prime abord, l’article 182 § 2 exclut les couples homosexuels de l’adoption coparentale.

115.  Dans un souci d’exhaustivité, la Cour précise que depuis le 1er janvier 2010, date de l’entrée en vigueur de la loi sur le partenariat enregistré, les couples homosexuels ont la possibilité de conclure un partenariat enregistré. Les première et troisième requérantes n’ont pas usé de cette faculté. En tout état de cause, la conclusion d’un tel partenariat ne leur aurait pas permis de procéder à une adoption coparentale, l’article 8 § 4 de ladite loi interdisant expressément l’adoption par l’un des partenaires de l’enfant de l’autre.

116.  Cela étant, il ne fait aucun doute que la législation applicable opère une distinction entre les couples hétérosexuels non mariés et les couples homosexuels en matière d’adoption coparentale. En l’état actuel du droit autrichien, l’adoption coparentale est inaccessible aux requérants, et il en serait ainsi même si le père biologique du deuxième requérant était décédé ou inconnu, ou s’il existait des motifs de passer outre à son refus de consentir à l’adoption. Le Gouvernement ne le conteste pas.

117.  Toutefois, il soutient que les faits de la cause ne révèlent aucune forme de discrimination. A cet égard, il assure que la demande d’homologation de la convention d’adoption présentée par les intéressés a été rejetée pour des motifs étrangers à l’orientation sexuelle des première et troisième requérantes. Il précise d’abord que les tribunaux, et en particulier le tribunal régional, se sont opposés à l’adoption envisagée parce qu’elle ne servait pas l’intérêt de l’enfant. Il fait ensuite valoir que toute adoption requiert le consentement des parents biologiques de l’enfant à adopter. Observant que le père du deuxième requérant n’avait pas donné son consentement, le Gouvernement avance que les tribunaux n’avaient d’autre choix que de rejeter la demande d’adoption litigieuse et qu’ils auraient dû se prononcer exactement de la même façon si la première requérante avait été le compagnon et non la compagne de la troisième requérante. Autrement dit, la distinction juridique opérée par l’article 182 § 2 du code civil ne serait pas entrée en ligne de compte dans la présente affaire. Ce serait ainsi à un contrôle abstrait de la législation applicable que les requérants inviteraient la Cour à se livrer.

118.  Au vu des décisions rendues par les juridictions internes (paragraphes 15, 18 et 20 ci-dessus), la Cour n’est pas convaincue par la thèse du Gouvernement. Elle observe d’emblée que ces juridictions ont clairement dit que l’article 182 § 2 du code civil s’opposait en toutes circonstances à une adoption qui produirait les effets désirés par les intéressés, à savoir l’établissement entre la première requérante et le deuxième requérant d’un lien de filiation venant s’ajouter à celui existant entre ce dernier et sa mère.

119.  C’est sur ce seul motif que le tribunal de district a fondé sa décision. Il ne s’est pas arrêté sur les circonstances particulières de l’affaire, n’abordant à aucun moment la question de savoir si le père du deuxième requérant consentait ou non à l’adoption ou s’il existait des raisons de passer outre à son opposition comme le prétendaient les intéressés.

120.  Le tribunal régional a lui aussi conclu que l’adoption souhaitée par les requérants était juridiquement impossible, mais il a évoqué d’autres aspects de l’affaire. Il a exprimé des doutes sur la capacité de la troisième requérante à représenter son fils dans la procédure d’adoption, estimant que cette situation pouvait donner lieu à un conflit d’intérêts. Il a toutefois jugé inutile de statuer sur cette question au motif que le tribunal de district avait à juste titre opposé une fin de non-recevoir à la demande d’adoption. D’après les informations dont la Cour dispose, il semble que le tribunal régional n’ait pas entendu les personnes concernées, à savoir les trois requérants et le père du deuxième requérant. Concernant le père de l’enfant et le rôle joué par lui, le tribunal s’est borné à constater, au vu du dossier, qu’il entretenait des contacts réguliers avec son fils. Il n’a pas recherché s’il existait, comme l’avançaient les intéressés, des raisons justifiant de faire application de l’article 181 § 3 du code civil pour passer outre à son refus de consentir à l’adoption. En revanche, il s’est longuement arrêté sur le fait que la notion de « parents » telle que la conçoit le droit autrichien de la famille renvoie à deux personnes de sexe opposé. Il a en outre tenu compte de l’intérêt de l’enfant à entretenir des relations avec ses deux parents de sexe opposé, considération qui, à ses yeux, excluait clairement l’adoption d’un enfant par le partenaire homosexuel de l’un de ses parents. Par ailleurs, il a recherché, à la lumière de l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Karner (précitée), si le droit de l’adoption en vigueur à l’époque opérait une discrimination à l’égard des couples homosexuels.

121.  Il importe également de tenir compte de ce que le tribunal régional a conclu à l’admissibilité d’un pourvoi en cassation devant la Cour suprême au motif qu’il n’existait pas de jurisprudence sur « la question (...) en débat, à savoir celle de la licéité de l’adoption d’un enfant par le partenaire homosexuel de l’un de ses parents ». Aux yeux de la Cour, cela contredit catégoriquement la thèse du Gouvernement selon laquelle le fait qu’il soit juridiquement impossible aux couples homosexuels d’avoir accès à l’adoption coparentale n’a joué aucun rôle dans la solution donnée à la présente affaire.

122.  Pour sa part, la Cour suprême a confirmé que l’adoption d’un enfant par la compagne de sa mère biologique était juridiquement impossible au regard de l’article 182 § 2 du code civil et a estimé que cette disposition n’outrepassait pas la marge d’appréciation reconnue aux Etats et qu’elle se conciliait donc avec l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8. Enfin, elle a également jugé que sa conclusion selon laquelle l’adoption envisagée était juridiquement impossible la dispensait de rechercher si les conditions dans lesquelles il pouvait être passé outre au refus de consentement du père de l’enfant, mesure exceptionnelle prévue par l’article 181 § 3 du code civil, étaient réunies.

123.  Au vu de ce qui précède, la Cour rejette la thèse du Gouvernement selon laquelle les requérants n’ont pas été touchés par la différence de régime juridique découlant de l’article 182 § 2 du code civil. Elle estime que le fait que l’adoption souhaitée par les intéressés était juridiquement impossible n’a cessé d’être au centre de l’examen de l’affaire par les juridictions nationales (voir, mutatis mutandis, E.B. c. France, précité, § 88).

124.  C’est en effet cet obstacle juridique qui a empêché les juridictions internes de rechercher concrètement, en application de l’article 180a du code civil, si l’adoption envisagée était dans l’intérêt du deuxième requérant. Elles n’ont ainsi pas examiné dans le détail les circonstances de la cause. Elles n’ont pas davantage vérifié s’il y avait des raisons de passer outre au refus du père de l’enfant de consentir à l’adoption, comme le leur permettait l’article 181 § 3 du code civil. Le Gouvernement soutient que les intéressés n’ont pas suffisamment étayé leur thèse selon laquelle il existait de telles raisons et qu’ils n’ont pas demandé aux tribunaux de statuer expressément sur ce point. La Cour se bornera à constater que les tribunaux internes ne se sont fondés sur aucun de ces deux motifs pour rejeter la demande des requérants. Comme indiqué ci-dessus, le tribunal de district et le tribunal régional n’ont pas abordé cette question, et la Cour suprême a expressément confirmé qu’il n’y avait pas lieu de s’y arrêter compte tenu de l’obstacle juridique absolu auquel se heurtait l’adoption envisagée.

125.  Si la demande d’adoption introduite par les première et troisième requérantes avait été présentée par un couple hétérosexuel non marié, les tribunaux n’auraient pas pu lui opposer une fin de non-recevoir. Ils auraient au contraire été tenus de vérifier, conformément à l’article 180a du code civil, si cette adoption répondait à l’intérêt du deuxième requérant. Et si le père de l’enfant avait refusé de consentir à l’adoption, ils auraient dû rechercher s’il existait des circonstances exceptionnelles justifiant qu’ils passent outre à ce refus comme le leur permettait l’article 181 § 3 du code civil (pour un exemple d’application de cette procédure, voir l’arrêt Eski, précité, §§ 39‑42, rendu dans une affaire où était en cause une adoption coparentale par un couple hétérosexuel marié et dans laquelle les juridictions autrichiennes avaient longuement analysé cette question en mettant en balance les intérêts de toutes les personnes concernées – ceux du couple, ceux de l’enfant et ceux de son père biologique – après avoir dûment entendu chacune d’elles et établi les faits pertinents).

126.  En conséquence, la Cour estime que le grief des intéressés ne relève nullement de l’actio popularis. Comme elle l’a indiqué au paragraphe 123 ci-dessus, les requérants ont été directement touchés par la législation litigieuse, car, en interdisant de manière absolue l’adoption coparentale aux couples homosexuels, l’article 182 § 2 du code civil ôtait toute utilité et toute pertinence à l’examen des circonstances propres à leur affaire et obligeait les autorités internes à opposer une fin de non-recevoir automatique à leur demande d’adoption. Partant, on ne peut pas dire que la Cour soit appelée à examiner in abstracto la législation critiquée : par sa nature même, l’interdiction absolue dont il est ici question a soustrait les faits de l’espèce à l’appréciation des juridictions internes et à celle de la Cour (voir, mutatis mutandis, Hirst c. Royaume-Uni (no 2) [GC], no 74025/01, § 72, CEDH 2005‑IX).

127.  De plus, s’il peut de prime abord sembler que la différence de traitement litigieuse concerne surtout la première requérante, qui n’a pas été traitée de la même manière que l’aurait été un membre d’un couple hétérosexuel non marié désireux d’adopter l’enfant de l’autre, la Cour observe que les trois requérants vivent ensemble une vie familiale (paragraphe 96 ci-dessus) et qu’ils ont présenté leur demande d’adoption en vue d’obtenir la reconnaissance juridique de cette vie familiale. Dans ces conditions, la Cour estime que les trois requérants ont été directement affectés par la différence de traitement en question et qu’ils peuvent donc tous se prétendre victimes de la violation alléguée.

128.  Le Gouvernement avance enfin que l’obstacle juridique s’opposant à la demande d’adoption présentée par les intéressés n’était pas fondé sur l’orientation sexuelle des première et troisième requérantes et qu’il n’était donc pas discriminatoire. Il fait valoir que l’article 182 § 2 du code civil, qui interdit à une femme d’adopter un enfant tant qu’il subsiste des liens de droit entre celui-ci et sa mère, est une disposition d’application générale qui ferait aussi échec au projet d’une tante d’adopter son neveu tant que subsisteraient des liens entre celui-ci et sa mère.

129.  Cet argument ne convainc pas la Cour. Les requérants se plaignent de ne pas avoir été traités de la même façon que l’aurait été un couple hétérosexuel non marié en ce qu’ils n’ont pas pu obtenir la reconnaissance juridique de leur vie familiale par le biais d’une adoption coparentale. En premier lieu, la Cour observe que les liens qu’entretiennent deux sœurs adultes ou une tante et son neveu échappent en principe à la sphère de la « vie familiale » au sens de l’article 8 de la Convention. En second lieu, quand bien même les liens en question relèveraient de cette notion, la Cour rappelle avoir déjà jugé que, sur le plan qualitatif, la relation entre deux sœurs vivant ensemble est différente par nature de celle qui lie les deux membres d’un couple, fût-il homosexuel (voir, mutatis mutandis, Burden, précité, § 62). Il s’ensuit que l’article 182 § 2 du code civil n’a pas les mêmes effets sur d’autres personnes que sur les requérants, dont la vie familiale s’est construite autour d’un couple homosexuel.

130.  Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, la Cour conclut que les requérants n’ont pas été traités comme l’aurait été un couple hétérosexuel non marié dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre. Dès lors que le traitement différent qui leur fut réservé était indissociablement lié au fait que les première et troisième requérantes formaient un couple homosexuel, il était fondé sur l’orientation sexuelle des intéressées.

131.  Il convient donc de distinguer la présente espèce de l’affaire Gas et Dubois (précitée, § 69), dans laquelle la Cour avait conclu à l’absence de différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle entre les couples hétérosexuels non mariés et les couples homosexuels au motif qu’en droit français l’interdiction de l’adoption coparentale frappait tant les premiers que les seconds.

But légitime et proportionnalité

132.  La Cour juge utile de préciser, bien que cela résulte de ce qui précède (voir, notamment, les paragraphes 116 et 126 ci-dessus), que la présente affaire ne concerne pas la question de savoir si, eu égard aux circonstances, la demande d’adoption présentée par les requérants aurait dû ou non être accueillie. La Cour n’a donc pas à se pencher sur le rôle que jouait le père du deuxième requérant ni sur le point de savoir s’il y avait ou non des raisons de passer outre à son refus de consentir à l’adoption envisagée. Il aurait appartenu aux tribunaux internes de statuer sur toutes ces questions s’ils avaient été en mesure d’examiner au fond la demande d’adoption.

133.  Ce qui est en débat devant la Cour, c’est précisément le fait que ces juridictions se trouvaient dans l’incapacité de procéder à pareil examen dès lors que l’adoption du deuxième requérant par la compagne de sa mère était en tout état de cause impossible en vertu de l’article 182 § 2 du code civil. Si une demande d’adoption identique avait été présentée par un couple hétérosexuel non marié, les tribunaux autrichiens auraient au contraire été tenus d’en examiner le bien-fondé.

134.  Bien que la présente affaire puisse être considérée dans le cadre de la problématique plus large des droits parentaux des couples homosexuels, la Cour n’est pas appelée à se prononcer sur la question de l’adoption coparentale par des couples homosexuels en elle-même, et encore moins sur celle de l’adoption par des couples homosexuels en général. Il s’agit pour elle de statuer sur un problème étroitement défini, celui de savoir si les requérants en l’espèce ont ou non été victimes d’une discrimination entre les couples hétérosexuels non mariés et les couples homosexuels en matière d’adoption coparentale.

135.  La Cour rappelle que l’interdiction de la discrimination que consacre l’article 14 dépasse la jouissance des droits et libertés que la Convention et ses Protocoles imposent à chaque Etat de garantir. Cette interdiction s’applique aussi aux droits additionnels, pour autant qu’ils relèvent du champ d’application général de l’un des articles de la Convention, que l’Etat a volontairement décidé de protéger. Si l’article 8 ne garantit pas le droit d’adopter, la Cour a déjà déclaré, à propos d’une adoption par une personne homosexuelle célibataire, qu’un Etat qui est allé au-delà de ses obligations au titre de l’article 8 en créant un droit ne peut, dans la mise en application de ce dernier, prendre des mesures discriminatoires au sens de l’article 14 (E.B. c. France, précité, § 49).

136.  Se tournant vers la présente espèce, la Cour relève que l’article 8 de la Convention n’impose pas aux Etats contractants d’étendre le droit à l’adoption coparentale aux couples non mariés (Gas et Dubois, précité, §§ 66-69, et Emonet et autres, précité, §§ 79-88). Toutefois, la législation autrichienne ouvre cette forme d’adoption aux couples hétérosexuels non mariés. En conséquence, la Cour doit rechercher si le refus d’accorder ce droit aux couples homosexuels (non mariés) poursuit un but légitime et est proportionné à ce but.

137.  Il ressort des décisions rendues par les juridictions internes et des observations du Gouvernement que le droit autrichien de l’adoption vise à recréer la situation que l’on trouve dans une famille biologique. Dans son arrêt du 21 février 2006, le tribunal régional a précisé que les dispositions litigieuses visaient à préserver la « famille traditionnelle » et que le droit autrichien reposait sur le principe selon lequel un enfant mineur devait avoir pour parents deux personnes de sexe opposé, conformément à la réalité biologique. Il a jugé que la décision du législateur de ne pas prévoir l’adoption d’un enfant par le partenaire homosexuel de l’un de ses parents, opération qui romprait le lien de l’enfant avec son parent du sexe opposé, poursuivait un but légitime. De la même manière, la Cour suprême a déclaré, dans son arrêt du 27 septembre 2006, que l’adoption avait pour objectif principal de confier à des individus aptes et responsables l’éducation d’enfants privés de parents ou de la possibilité de recevoir une éducation correcte de leurs parents. Elle a jugé que cet objectif ne pouvait être atteint que si l’adoption permettait de recréer autant que possible la situation que l’on trouve dans une famille biologique. En résumé, les juridictions internes et le Gouvernement ont mis en avant le souci de protéger la famille traditionnelle, lui-même fondé sur le postulat tacite selon lequel seules les familles composées de parents de sexe opposé sont capables d’élever convenablement des enfants.

138.  La Cour reconnaît que le souci de protéger la famille au sens traditionnel du terme constitue en principe un motif important et légitime apte à justifier une différence de traitement (Karner, précité, § 40, et Kozak, précité, § 98). Il va sans dire que la protection de l’intérêt de l’enfant est aussi un but légitime. Reste à savoir si le principe de proportionnalité a été respecté en l’espèce.

139.  La Cour rappelle les principes qui se dégagent de sa jurisprudence. Le but consistant à protéger la famille au sens traditionnel du terme est assez abstrait, et une grande variété de mesures concrètes peuvent être utilisées pour le réaliser (Karner, précité, § 41, et Kozak, précité, § 98). En outre, étant donné que la Convention est un instrument vivant qui doit s’interpréter à la lumière des conditions actuelles, l’Etat doit choisir les mesures à prendre au titre de l’article 8 pour protéger la famille et garantir le respect de la vie familiale en tenant compte de l’évolution de la société ainsi que des changements qui se font jour dans la manière de percevoir les questions de société, d’état civil et celles d’ordre relationnel, notamment de l’idée selon laquelle il y a plus d’une voie ou d’un choix possibles en ce qui concerne la façon de mener une vie privée et familiale (Kozak, précité, § 98).

140.  Lorsque la marge d’appréciation laissée aux Etats est étroite, dans le cas par exemple d’une différence de traitement fondée sur le sexe ou l’orientation sexuelle, non seulement le principe de proportionnalité exige que la mesure retenue soit normalement de nature à permettre la réalisation du but recherché, mais il oblige aussi à démontrer qu’il était nécessaire, pour atteindre ce but, d’exclure certaines personnes – en l’espèce les individus vivant une relation homosexuelle – du champ d’application de la mesure dont il s’agit (Karner, précité, § 41, et Kozak, précité, § 99).

141.  En vertu de la jurisprudence précitée, la charge de cette preuve incombe au gouvernement défendeur. C’est donc au gouvernement autrichien qu’il revient en l’espèce de démontrer que la préservation de la famille traditionnelle, et plus précisément la protection de l’intérêt de l’enfant, commande d’interdire aux couples homosexuels l’adoption coparentale ouverte aux couples hétérosexuels non mariés.

142.  La Cour rappelle que l’article 182 § 2 du code civil interdit de manière absolue – quoiqu’implicitement – l’adoption coparentale aux couples homosexuels. Le Gouvernement n’a pas présenté d’arguments précis, d’études scientifiques ou d’autres éléments de preuve susceptibles de démontrer que les familles homoparentales ne peuvent en aucun cas s’occuper convenablement d’un enfant. Il concède au contraire que, en termes de personnes, les couples homosexuels sont en théorie tout aussi aptes ou inaptes que les couples hétérosexuels à l’adoption. En outre, il déclare que le code civil ne vise pas à priver les couples homosexuels de toute possibilité d’accéder à l’adoption coparentale, tout en soulignant que le législateur a voulu empêcher qu’un enfant puisse avoir, du point de vue juridique, deux pères ou deux mères. Il précise que l’interdiction expresse faite aux couples homosexuels de procéder à une adoption coparentale n’a été introduite qu’en 2010, lors de l’entrée en vigueur de la loi sur le partenariat enregistré, ajoutant que celle-ci n’est pas pertinente en l’espèce faute d’avoir été applicable au moment de l’examen de la présente affaire par les juridictions internes.

143.  La Cour a déjà répondu à l’argument selon lequel le code civil ne vise pas spécifiquement à exclure les homosexuels (paragraphes 128 et 129 ci-dessus). Par ailleurs, elle reconnaît que la loi sur le partenariat enregistré n’est pas directement en cause en l’espèce mais estime que ce texte peut permettre de comprendre pourquoi l’adoption coparentale est interdite aux couples homosexuels. Cela dit, l’exposé des motifs du projet de loi (paragraphe 42 ci-dessus) se borne à énoncer que l’article 8 § 4 a été inséré dans la loi en réponse à des demandes réitérées formulées au cours de la procédure de consultation. En d’autres termes, cette disposition ne fait que refléter la position de certains pans de la société opposés à l’ouverture de l’adoption coparentale aux couples homosexuels.

144.  En outre, le droit autrichien paraît manquer de cohérence. Il autorise l’adoption par une seule personne, même homosexuelle. Si celle-ci vit avec un partenaire enregistré, le consentement de celui-ci est requis en vertu de l’alinéa 2 de l’article 181 § 1 du code civil, tel que modifié par la loi sur le partenariat enregistré (paragraphe 40 ci-dessus). Par conséquent, le législateur admet qu’un enfant peut grandir au sein d’une famille fondée sur un couple homosexuel, reconnaissant ainsi que cette situation n’est pas préjudiciable à l’enfant. Néanmoins, le droit autrichien prévoit explicitement qu’un enfant ne doit pas avoir deux mères ou deux pères (voir, mutatis mutandis, Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC], no 28957/95, § 78, CEDH 2002‑VI, où la Cour a également tenu compte du manque de cohérence de l’ordre juridique interne).

145.  La Cour juge pertinente la thèse des requérants selon laquelle les familles de fait fondées sur un couple homosexuel sont une réalité que le droit ne reconnaît et ne protège pas. Elle constate que, contrairement à l’adoption monoparentale et à l’adoption conjointe, qui visent habituellement à créer des liens entre un enfant et un adoptant étrangers l’un à l’autre, l’adoption coparentale a pour objet de conférer au partenaire de l’un des parents de l’enfant des droits à l’égard de celui-ci. La Cour elle-même a fréquemment souligné l’importance que revêt la reconnaissance juridique des familles de fait (Wagner et J.M.W.L. c. Luxembourg, no 76240/01, § 119, 28 juin 2007 ; voir aussi, en matière d’adoption coparentale, Eski, précité, § 39, et Emonet et autres, précité, §§ 63-64).

146.  L’ensemble des considérations exposées ci-dessus – l’existence de la famille de fait formée par les intéressés, l’importance qu’il y a pour eux à en obtenir la reconnaissance juridique, l’incapacité du Gouvernement à établir qu’il serait préjudiciable pour un enfant d’être élevé par un couple homosexuel ou d’avoir légalement deux mères ou deux pères, et surtout le fait que le Gouvernement reconnaît que les couples homosexuels sont tout aussi aptes que les couples hétérosexuels à l’adoption coparentale – suscitent de sérieux doutes quant à la proportionnalité de l’interdiction absolue de l’adoption coparentale qui résulte pour les couples homosexuels de l’article 182 § 2 du code civil. En l’absence d’autres raisons particulièrement solides et convaincantes militant en faveur d’une telle interdiction absolue, les considérations exposées jusqu’ici donnent au contraire à penser que les tribunaux devraient pouvoir examiner chaque situation au cas par cas. Cette façon de procéder paraît aussi plus conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant, notion clé des instruments internationaux pertinents (voir, en particulier, le paragraphe 49 ci-dessus et l’arrêt E.B. c. France, précité, § 95).

147.  Pour justifier la différence de traitement litigieuse, le Gouvernement avance un autre argument. S’appuyant sur l’article 8 de la Convention, il soutient que les Etats bénéficient d’une ample marge d’appréciation dans le domaine du droit de l’adoption, où la recherche d’un équilibre entre les intérêts de toutes les personnes concernées est selon lui un exercice délicat. Cette latitude serait d’autant plus étendue en l’espèce que la question de l’adoption coparentale par des couples homosexuels ne fait pas l’objet d’un consensus européen.

148.  La Cour observe que l’ampleur de la marge d’appréciation dont disposent les Etats au titre de l’article 8 de la Convention dépend d’un certain nombre de facteurs. Lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge laissée à l’Etat est d’ordinaire restreinte. Par contre, lorsqu’il n’y a pas de consensus au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe, que ce soit sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger, en particulier lorsque l’affaire soulève des questions morales ou éthiques délicates, la marge d’appréciation est plus large (voir, pour des exemples récents, S. H. et autres c. Autriche, précité, § 94, et A, B et C c. Irlande [GC], no 25579/05, § 232, CEDH 2010- ). Toutefois, la Cour rappelle que, dans le cas d’une allégation de discrimination fondée sur le sexe ou l’orientation sexuelle à examiner sous l’angle de l’article 14, la marge d’appréciation des Etats est étroite (paragraphe 99 ci-dessus).

149.  En outre, et dans le seul but de répondre à l’affirmation du Gouvernement selon laquelle il n’existe pas de consensus européen en la matière, il convient de garder à l’esprit que la Cour n’est pas appelée à se prononcer sur la question générale de l’accès des homosexuels à l’adoption coparentale, mais sur celle d’une différence de traitement alléguée entre les couples hétérosexuels non mariés et les couples homosexuels dans ce domaine (paragraphe 134 ci-dessus). Dans ces conditions, seuls les dix Etats membres du Conseil de l’Europe qui ouvrent l’adoption coparentale aux couples non mariés peuvent servir de point de comparaison. Six d’entre eux traitent les couples hétérosexuels et les couples homosexuels de la même manière à cet égard. Ils sont quatre à avoir adopté la même position que l’Autriche (voir les éléments de droit comparé exposés au paragraphe 57 ci-dessus). La Cour est d’avis que l’étroitesse de cet échantillon ne permet de tirer aucune conclusion sur un éventuel consensus entre les Etats membres du Conseil de l’Europe.

150.  La Cour estime que la Convention européenne de 2008 en matière d’adoption des enfants ne peut non plus être utilement invoquée à cette fin, d’abord parce qu’elle n’a pas été ratifiée par l’Autriche, ensuite parce que l’on peut douter qu’elle reflète une communauté de vues actuelle entre les Etats européens compte tenu du faible nombre de ratifications dont elle a fait l’objet jusqu’à présent. En tout état de cause, la Cour relève que, d’après l’article 7 § 1 de cet instrument, les Etats doivent permettre l’adoption par deux personnes de sexe différent (qui sont mariés ensemble ou, lorsqu’une telle institution existe, qui ont contracté un partenariat enregistré) ou par une seule personne. L’article 7 § 2 dispose que les Etats ont la possibilité d’étendre la portée de cette convention aux couples homosexuels mariés ou qui ont contracté un partenariat enregistré ensemble, ainsi qu’« aux couples hétérosexuels et homosexuels qui vivent ensemble dans le cadre d’une relation stable ». Il ne ressort donc pas de cette disposition que les Etats soient libres de traiter différemment les couples hétérosexuels et les couples homosexuels qui vivent ensemble dans le cadre d’une relation stable. Il apparaît que la Recommandation CM/Rec(2010)5 adoptée le 31 mars 2010 par le Comité des Ministres va dans le même sens puisque son paragraphe 23 invite les Etats membres à garantir l’application des droits et obligations conférés aux couples non mariés sans aucune discrimination à la fois aux couples de même sexe et à ceux de sexe différent. Quoi qu’il en soit, quand bien même l’article 7 § 2 de la Convention de 2008 recevrait une interprétation conduisant à un résultat différent, la Cour rappelle que les Etats demeurent responsables au regard de la Convention pour les engagements pris en vertu de traités postérieurement à l’entrée en vigueur de la Convention (Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni, no 61498/08, § 128, CEDH 2010 (extraits)).

151.  La Cour a conscience que la recherche d’un équilibre entre la préservation de la famille traditionnelle et les droits des minorités sexuelles découlant de la Convention est un exercice par nature difficile et délicat, qui peut obliger les Etats à concilier des vues et des intérêts concurrents perçus par les parties concernées comme étant fondamentalement antagonistes (Kozak, précité, § 99). Toutefois, eu égard aux considérations qui précèdent, la Cour estime que le Gouvernement n’a pas fourni de raisons particulièrement solides et convaincantes propres à établir que l’exclusion des couples homosexuels du champ de l’adoption coparentale ouverte aux couples hétérosexuels non mariés était nécessaire à la préservation de la famille traditionnelle ou à la protection des intérêts de l’enfant. Partant, la distinction opérée par le droit autrichien est incompatible avec la Convention.

152.  La Cour rappelle à nouveau qu’il ne s’agit pas pour elle en l’espèce de déterminer si la demande d’adoption présentée par les requérants aurait dû ou non être accueillie. Le litige dont elle est saisie porte sur le point de savoir si les intéressés ont été victimes d’une discrimination du fait que, l’adoption envisagée se heurtant à un obstacle juridique absolu, les tribunaux internes n’ont pas eu la possibilité de rechercher concrètement si elle servait ou non l’intérêt du deuxième requérant. A cet égard, la Cour renvoie à deux arrêts récents où elle a conclu à la violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 au motif que les requérants, pères d’enfants nés hors mariage, n’avaient pu faire examiner par les juridictions internes si l’intérêt des enfants commandait une attribution de l’autorité parentale exclusive à leur père ou plutôt un partage de l’autorité parentale entre leurs parents (Zaunegger c. Allemagne, no 22028/04, §§ 61-63, 3 décembre 2009, et Sporer c. Autriche, no 35637/03, §§ 88-90, 3 février 2011).

153.  En conclusion, il y a eu violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8 pour autant que l’on compare la situation des requérants avec celle d’un couple hétérosexuel non marié dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre.

DISCRIMINATION DE L'ORIENTATION SEXUELLE

POUR LE REGROUPEMENT FAMILIAL

TADDEUCCI et McCALL c. ITALIE du 30 juin 2016 requête 51362/09

Violation de l'article 14 combiné à l'article 8 : le refus de considérer un couple homosexuel comme un couple hétérosexuel pour accorder le regroupement familial est une discrimination au sens de la Convention.

RECEVABILITÉ

53. La Cour rappelle que l’article 14 de la Convention complète les autres clauses normatives de la Convention et de ses Protocoles. Il n’a pas d’existence indépendante, puisqu’il vaut uniquement pour « la jouissance des droits et libertés » qu’elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, il possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s’appliquer si les faits du litige ne tombent pas sous l’empire de l’une au moins desdites clauses (E.B. c. France [GC], no 43546/02, § 47, 22 janvier 2008, Vallianatos et autres c. Grèce [GC], nos 29381/09 et 32684/09, § 72, CEDH 2013, et Hämäläinen c. Finlande [GC], no 37359/09, § 107, CEDH 2014).

54. En l’espèce, les requérants allèguent que le rejet de la demande du deuxième requérant visant à l’obtention d’un permis de séjour pour raison familiale a fait obstacle à leur souhait de continuer à vivre ensemble en Italie. La Cour doit donc déterminer si ces faits tombent dans le champ d’application de l’article 8 de la Convention.

55. À cet égard, elle rappelle que, suivant un principe de droit international bien établi, les États peuvent, sans préjudice des engagements découlant pour eux de traités, contrôler l’entrée et le séjour des non‑nationaux sur leur sol. La Convention ne garantit pas le droit pour un étranger d’entrer ou de résider dans un pays particulier (voir, par exemple, Nunez c. Norvège, no 55597/09, § 66, 28 juin 2011). Le corollaire du droit pour les États de contrôler l’immigration est que les étrangers – et donc, en l’espèce, le deuxième requérant – ont l’obligation de se soumettre aux contrôles et aux procédures d’immigration et de quitter le territoire de l’État contractant concerné lorsqu’ils en reçoivent l’ordre si l’entrée ou le séjour sur ce territoire leur sont valablement refusés (Jeunesse c. Pays-Bas [GC], no 12738/10, § 100, 3 octobre 2014).

56. L’article 8 de la Convention ne saurait s’interpréter comme comportant pour un État contractant une obligation générale de respecter le choix, par une famille, de son domicile commun et d’accepter l’installation de conjoints non nationaux dans le pays ou d’autoriser le regroupement familial sur son territoire (Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, 28 mai 1985, § 68, série A no 94, Bouhadef c. Suisse (déc.), no 14022/02, 12 novembre 2002, Kumar et Seewoochurn c. France (déc.), nos 1892/06 et 1908/06, 17 juin 2008, et Baltaji c. Bulgarie, no 12919/04, § 30, 12 juillet 2011). Néanmoins, les décisions prises par les États en matière d’immigration peuvent, dans certains cas, constituer une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale protégé par l’article 8 de la Convention notamment lorsque les intéressés ont, dans l’État d’accueil, des liens personnels ou familiaux suffisamment forts qui risquent d’être gravement compromis en cas d’application de la mesure en question (voir, par exemple, Moustaquim c. Belgique, 18 février 1991, § 36, série A no 193, Dalia c. France, 19 février 1998, § 52, Recueil des arrêts et décisions 1998-I, et Hamidovic c. Italie, no 31956/05, § 37, 4 décembre 2012).

57. En l’espèce, la Cour note que les requérants, qui forment un couple homosexuel depuis 1999, se sont installés en Italie en décembre 2003 (paragraphe 8 ci-dessus). Le deuxième requérant a pu initialement y résider grâce à une carte de séjour temporaire pour étudiant (paragraphe 9 ci‑dessus). Lorsque, le 18 octobre 2004, le chef de la police de Livourne a refusé de lui octroyer un permis de séjour pour raison familiale (paragraphe 10 ci-dessus), les requérants cohabitaient déjà en Italie depuis environ dix mois.

58. La Cour rappelle que, dans son arrêt Schalk et Kopf (précité, § 94), elle a jugé qu’il était artificiel de continuer à considérer que, au contraire d’un couple hétérosexuel, un couple homosexuel ne saurait connaître une « vie familiale » aux termes de l’article 8. Elle a donc estimé que la relation qu’entretenaient MM. Schalk et Kopf, un couple homosexuel cohabitant de facto de manière stable, relevait de la notion de « vie familiale » au même titre que celle d’un couple hétérosexuel se trouvant dans la même situation (voir également X et autres c. Autriche [GC], no 19010/07, § 95, CEDH 2013). Elle ne voit aucune raison de parvenir à des conclusions différentes en ce qui concerne les requérants en la présente affaire.

59. Elle relève de surcroît que le Gouvernement ne conteste pas que le refus d’octroyer au deuxième requérant un permis de séjour, refus qui a été confirmé par la Cour de cassation, a impliqué pour l’intéressé l’obligation légale de quitter l’Italie (paragraphe 48 ci-dessus). Cette circonstance a donc empêché les intéressés de continuer à vivre ensemble dans ce pays. Elle a ainsi constitué une ingérence dans l’un des éléments essentiels de leur « vie familiale » telle qu’ils avaient souhaité l’organiser et donc dans leur droit au respect de celle-ci tel que garanti par l’article 8 de la Convention.

60. Pour ce qui est de l’argument du Gouvernement selon lequel les articles 8 et 14 de la Convention ne trouvent pas à s’appliquer en raison de l’absence, tant en droit italien qu’en droit de l’UE, des conditions légales requises pour la reconnaissance au deuxième requérant du statut de « membre de la famille » (paragraphes 44 à 47 ci-dessus), la Cour observe que l’existence éventuelle d’une base légale justifiant le refus d’octroyer le permis de séjour n’implique pas forcément qu’il n’y a pas eu ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés. Cette base légale ne permet pas non plus à l’État défendeur de décliner toute responsabilité au regard de la Convention (voir, par exemple et mutatis mutandis, Thlimmenos c. Grèce [GC], no 34369/97, § 48, CEDH 2000-IV).

61. Quant à la durée de l’ingérence litigieuse, la Cour relève qu’elle a débuté le 18 octobre 2004, date du premier rejet de la demande de permis de séjour (paragraphe 10 ci-dessus), et qu’elle a pris fin au plus tard en juillet 2009, lorsque, à la suite du dépôt au greffe, le 17 mars 2009, de l’arrêt définitif de la Cour de cassation déboutant les requérants de leur pourvoi, ces derniers ont décidé de quitter l’Italie et de s’installer aux Pays-Bas (paragraphe 24 ci-dessus). Cette ingérence a donc duré quatre ans et neuf mois environ.

62. La Cour ayant ainsi délimité la période à prendre en considération en l’espèce, toute spéculation visant à établir si des circonstances survenues après juillet 2009 auraient ouvert au deuxième requérant la possibilité d’obtenir le permis de séjour litigieux est ainsi inutile. La Cour n’estime donc pas nécessaire de se pencher sur la question de savoir si, en vertu du mariage contracté à Amsterdam le 8 mai 2010 (paragraphe 25 ci-dessus), le deuxième requérant pourrait bénéficier de la jurisprudence italienne, citée au paragraphe 52 ci-dessus, tendant à reconnaître le droit au permis de séjour pour raison familiale à des ressortissants extracommunautaires formant des couples homosexuels avec des citoyens italiens sur la base de mariages conclus dans des pays de l’UE autres que l’Italie, ou encore si ce même droit pourrait surgir de la transposition en droit italien, par la loi no 97 du 6 août 2013, de l’article 3 § 1 de la directive européenne no 2004/38/CE prévoyant que l’État d’accueil doit favoriser le séjour, entre autres, du « partenaire avec lequel le citoyen de l’[UE] a une relation durable, dûment attestée » (paragraphes 29-30, 45 et 51 ci-dessus).

63. Il s’ensuit que les faits du litige, étant avérés entre le 18 octobre 2004 et juillet 2009, tombent sous l’empire de l’article 8 de la Convention et que l’article 14, combiné avec cette disposition, trouve à s’appliquer.

SUR LE FOND

i. Sur le point de savoir s’il y a eu différence de traitement entre des personnes se trouvant dans des situations similaires ou traitement égal de personnes se trouvant dans des situations sensiblement différentes

81. Selon la jurisprudence bien établie de la Cour, une question ne peut se poser au regard de l’article 14 que lorsqu’il existe une différence dans le traitement de personnes placées dans des situations comparables (Hämäläinen, précité, § 108), ou lorsque les États n’appliquent pas un traitement différent à des personnes dont les situations sont sensiblement différentes (Thlimmenos, précité, § 44 in fine). À ce dernier égard, la Cour rappelle que l’article 14 n’interdit pas à un État membre de traiter des groupes de manière différenciée pour corriger des « inégalités factuelles » entre eux ; de fait, dans certaines circonstances, l’absence d’un traitement différencié pour corriger une inégalité peut en soi emporter violation de la disposition en cause (Affaire « relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en Belgique » c. Belgique (fond), 23 juillet 1968, § 10, série A no 6, Stec et autres c. Royaume-Uni [GC], nos 65731/01 et 65900/01, § 51, CEDH 2006‑VI, et Muňoz Diaz c. Espagne, no 49151/07, § 48, CEDH 2009). De plus, la Cour a déjà admis qu’une politique ou une mesure générale qui ont des effets préjudiciables disproportionnés sur un groupe de personnes peuvent être considérées comme discriminatoires même si elles ne visent pas spécifiquement ce groupe et s’il n’y a pas d’intention discriminatoire. Une telle situation s’analyse en une « discrimination indirecte ». Il n’en va toutefois ainsi que si cette politique ou cette mesure manquent de justification « objective et raisonnable » (voir, entre autres, Baio c. Danemark [GC], no 38590/10, § 91, 26 mai 2016 ; S.A.S. c. France [GC], no 43835/11, § 161, CEDH 2014 (extraits) ; D.H. et autres c. République tchèque [GC], no 57325/00, § 184, CEDH 2007-IV ; et Hugh Jordan c. Royaume-Uni, no 24746/94, § 154, 4 mai 2001).

82. En l’espèce, aux yeux de la Cour, il n’apparaît pas que les requérants, un couple homosexuel non marié, aient été traités différemment d’un couple hétérosexuel non marié. La qualité de « membre de la famille » étant reconnue par le droit interne seulement à l’« époux », et non au concubin (paragraphes 27-28 ci-dessus), il est raisonnable de penser que, à l’instar du deuxième requérant, un partenaire hétérosexuel non ressortissant de l’UE aurait pu lui aussi se voir refuser un permis de séjour pour raison familiale en Italie. En effet, comme la Cour de cassation l’a souligné (paragraphe 22 ci‑dessus), l’exclusion des partenaires non mariés du droit à obtenir le permis en question concernait tant les couples de même sexe que ceux de sexe opposé. Les requérants ne le contestent d’ailleurs pas.

83. Cela dit, la situation des requérants ne saurait cependant être considérée comme analogue à celle d’un couple hétérosexuel non marié. À la différence de ce dernier, les intéressés n’ont pas, en Italie, la possibilité de se marier. Ils ne peuvent donc pas être qualifiés d’« époux » selon le droit national. Dès lors, une interprétation restrictive de la notion de « membre de la famille » ne constitue un obstacle insurmontable à l’octroi du permis de séjour pour raison familiale que pour les couples homosexuels. Ces derniers ne pouvaient pas non plus obtenir un mode de reconnaissance juridique autre que le mariage, étant donné qu’à l’époque des faits, e système juridique italien ne prévoyait pas, pour les couples homosexuels ou hétérosexuels engagés dans une relation stable, la possibilité d’avoir accès à une union civile ou à un partenariat enregistré attestant leur statut et leur garantissant certains droits essentiels. Par ailleurs, la Cour rappelle avoir indiqué dans son arrêt Oliari et autres (précité, § 170) que, en dépit des développements de la jurisprudence interne en la matière (exposés par les parties dans la présente affaire – paragraphes 64, 66 et 69 ci-dessus), la situation des couples de même sexe en Italie demeurait incertaine dans certains domaines. En tout état de cause, la Cour observe que le Gouvernement n’a pas soutenu que les développements en question allaient jusqu’à reconnaître, en matière d’immigration, un statut analogue à celui de l’« époux » aux membres d’une relation homosexuelle stable et durable.

84. La Cour note également que les requérants avaient obtenu le statut de couple non marié en Nouvelle-Zélande (paragraphe 8 ci-dessus) et que, une fois installés dans un État reconnaissant le droit au mariage entre personnes de même sexe (les Pays-Bas), ils ont décidé de se marier (paragraphe 25 ci-dessus). Dès lors, leur situation ne saurait pas non plus être comparée à celle d’un couple hétérosexuel qui, pour des raisons d’ordre personnel, ne souhaite pas s’engager dans un mariage ou dans une union civile.

85. L’ensemble des considérations qui précèdent amènent la Cour à conclure que les requérants, un couple homosexuel, ont été traités, en ce qui concerne l’octroi d’un permis de séjour pour raison familiale, de la même façon que des personnes se trouvant dans une situation sensiblement différente de la leur – à savoir des partenaires hétérosexuels ayant décidé de ne pas régulariser leur situation.

86. Il reste à établir si le fait ne pas avoir appliqué un traitement différencié en l’espèce pouvait se justifier sous l’angle de l’article 14 de la Convention.

ii. Sur le point de savoir s’il existait une justification objective et raisonnable

α) Principes généraux

87. La Cour rappelle qu’une différence de traitement de situations analogues ou un traitement comparable de situations différentes sont discriminatoires s’ils ne reposent pas sur une justification objective et raisonnable, c’est-à-dire s’ils ne poursuivent pas un but légitime ou s’il n’y a pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (voir, mutatis mutandis, Hämäläinen, précité, § 108). De plus, l’interdiction de discrimination consacrée par l’article 14 de la Convention n’a de sens que si, dans chaque cas particulier, la situation personnelle du requérant par rapport aux critères énumérés dans cette disposition est prise en compte telle quelle. Une approche contraire viderait l’article 14 de sa substance (Andrejeva c. Lettonie [GC], no 55707/00, § 91, CEDH 2009).

88. Les États contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des distinctions de traitement se justifient (voir, mutatis mutandis, Burden c. Royaume-Uni [GC], no 13378/05, § 60, CEDH 2008, et Schalk et Kopf, précité, § 96). L’étendue de cette marge varie selon les circonstances, le domaine et le contexte ; la présence ou l’absence d’un dénominateur commun aux systèmes juridiques des États contractants peut constituer un facteur pertinent à cet égard (Petrovic c. Autriche, 27 mars 1998, § 38, Recueil 1998‑II, et Hämäläinen, précité, § 109).

89. La Cour rappelle encore que l’orientation sexuelle relève du champ d’application de l’article 14. Elle a maintes fois déclaré que, comme les différences fondées sur le sexe, celles fondées sur l’orientation sexuelle doivent être justifiées par des motifs impérieux ou, autre formule parfois utilisée, par des « raisons particulièrement solides et convaincantes » (X et autres c. Autriche, précité, § 99 ; voir, par exemple, Smith et Grady c. Royaume-Uni, nos 33985/96 et 33986/96, § 90, CEDH 1999‑VI, Lustig‑Prean et Beckett c. Royaume-Uni, nos 31417/96 et 32377/96, § 82, 27 septembre 1999, L. et V. c. Autriche, nos 39392/98 et 39829/98, § 45, CEDH 2003‑I, E.B. c. France, précité, § 91, Karner, précité § 37, et Vallianatos et autres, précité, § 77), notamment lorsqu’il s’agit de droits tombant sous l’empire de l’article 8. Les différences motivées uniquement par des considérations tenant à l’orientation sexuelle sont inacceptables au regard de la Convention (Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, no 33290/96, § 36, CEDH 1999‑IX, E.B. c. France, précité, §§ 93 et 96, et X et autres c. Autriche, précité, § 99).

90. Enfin, en ce qui concerne la charge de la preuve sur le terrain de l’article 14 de la Convention, la Cour considère que, lorsqu’un requérant a établi l’existence d’un traitement comparable de situations sensiblement différentes, il incombe au Gouvernement de démontrer que cette approche était justifiée (voir, mutatis mutandis, D.H. et autres, précité, § 177).

β) Application de ces principes en l’espèce

91. La Cour doit donc d’abord déterminer si, dans le cadre de la procédure visant à l’obtention du permis de séjour pour raison familiale, le fait de n’avoir pas traité les requérants différemment des couples hétérosexuels n’ayant pas régularisé leur situation poursuivait un but légitime. Dans l’affirmative, elle vérifiera s’il existait un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but recherché (voir, mutatis mutandis, Thlimmenos, précité, § 46).

92. La Cour observe que, pour justifier le traitement analogue des couples homosexuels et hétérosexuels non mariés en matière d’octroi du permis de séjour pour raison familiale, le Gouvernement invoque, en substance, la marge d’appréciation dont jouissent les États pour protéger la famille traditionnelle et pour décider si les couples homosexuels doivent avoir accès à des unions civiles ou à des partenariats enregistrés, ainsi que pour déterminer la nature exacte du statut conféré (paragraphes 43, 45, 46, 47 et 65 ci-dessus).

93. Bien que la protection de la famille traditionnelle puisse, dans certaines circonstances, constituer un but légitime au regard de l’article 14, la Cour considère que, dans le domaine concerné, à savoir l’octroi d’un permis de séjour pour raison familiale à un partenaire étranger homosexuel, elle ne saurait constituer une raison « particulièrement solide et convaincante » de nature à justifier, dans les circonstances de l’espèce, une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle (voir, mutatis mutandis, Vallianatos et autres, précité, § 92).

94. La Cour souligne qu’en l’espèce, elle n’est pas appelée à examiner in abstracto la question de savoir si l’État italien était obligé de prévoir, pour les couples du même sexe, une forme de reconnaissance légale au moment où le deuxième requérant s’est vu refuser le permis de séjour par le chef de la police de Livourne (18 octobre 2004) ou bien lorsque cette décision a été confirmée dans le cadre de la procédure judiciaire successive, clôturée par l’arrêt de la Cour de cassation, déposé au greffe le 17 mars 2009 (voir, mutatis mutandis, Vallianatos et autres, précité, § 78). Eu égard à la manière où le grief des requérants a été formulé, la Cour se limitera à évaluer si, dans le contexte spécifique du refus d’octroyer un permis de séjour au deuxième requérant, les décisions des autorités italiennes étaient basées sur une justification objective et raisonnable, compte tenu du fait que l’application des dispositions du décret législatif no 286 de 1998 a empêché les requérants de poursuivre leur vie familiale commune et leur relation stable et sérieuse en Italie. Il est vrai que la loi italienne ne traitait pas différemment les couples hétérosexuels non mariés des couples homosexuels (paragraphe 82 ci‑dessus), mais limitait la notion de « membres de la famille » aux conjoints hétérosexuels. Cependant, le fait d’appliquer la même règle restrictive découlant du décret législatif no 286 de 1998 aux couples hétérosexuels non régularisés et aux couples homosexuels, dans le seul but de protéger la famille traditionnelle (paragraphe 93 ci-dessus), a soumis les requérants à un traitement discriminatoire. En effet, sans justification objective et raisonnable, l’État italien a omis de les traiter différemment des couples hétérosexuels et de tenir compte de la capacité de ces derniers d’obtenir une reconnaissance légale de leur relation, et donc de satisfaire aux exigences du droit interne aux fins de l’octroi du permis de séjour de famille, une possibilité dont les requérants ne jouissaient pas (Thlimmenos, précité, § 44).

95. La Cour observe par ailleurs que c’est précisément l’absence de la possibilité, pour les couples homosexuels, d’avoir accès à une forme de reconnaissance légale qui a placé les requérants dans une situation différente de celle d’un couple hétérosexuel non marié (paragraphe 83 ci-dessus). À supposer même qu’à l’époque litigieuse la Convention n’obligeait pas le Gouvernement à prévoir, pour les personnes du même sexe engagées dans une relation stable et sérieuse, la possibilité de conclure une union civile ou un partenariat enregistré attestant leur statut et leur garantissant certains droits essentiels, ceci ne saurait affecter en rien le constat qu’à la différence d’un couple hétérosexuel, le deuxième requérant ne disposait, en Italie, d’aucun moyen légal pour se voir reconnaître le statut de « membre de la famille » du premier requérant et pour pouvoir dès lors bénéficier d’un permis de séjour pour raison familiale.

96. La Cour note que le Gouvernement n’a pas indiqué d’autres buts légitimes susceptibles de justifier la discrimination dénoncée par les requérants. Partant, elle considère que, dans le cadre de la procédure que les requérants ont engagée aux fins de l’obtention du permis de séjour pour raison familiale, le fait de ne pas avoir traité les intéressés différemment des couples hétérosexuels non mariés, qui seuls avaient accès à une forme de régularisation de leur union, n’avait aucune justification objective et raisonnable. Aux yeux de la Cour, l’interprétation restrictive appliquée au deuxième requérant de la notion de « membre de la famille » n’a pas dûment tenu compte de la situation personnelle des requérants et notamment de l’impossibilité pour eux d’obtenir en Italie un mode de reconnaissance juridique de leur relation (voir, en particulier, la jurisprudence citée au paragraphe 87 ci-dessus).

97. La Cour note également que le Gouvernement n’a contesté ni l’affirmation de l’ICJ, de l’ILGA-Europe et du NELFA selon laquelle il y aurait, au niveau mondial, une « tendance significative » à traiter les partenaires de même sexe comme des « membres de la famille » et à leur reconnaître le droit de vivre ensemble (paragraphe 77 ci-dessus) ni l’analyse de droit comparé qui a conduit l’ECSOL à conclure à l’émergence d’un consensus européen selon lequel, en matière d’immigration, les unions entre personnes de même sexe tendent à être vues comme une « vie familiale » (paragraphe 79 ci-dessus). À cet égard, elle souligne qu’il ressort des « documents européens pertinents » (paragraphes 31 à 34 ci-dessus) que tant le Parlement européen que l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe ont jugé problématique une interprétation restrictive, par les États membres, de la notion de « membre de la famille » dans le domaine de l’immigration.

γ) Conclusion

98. À la lumière de ce qui précède, la Cour estime qu’à l’époque litigieuse, en décidant de traiter, aux fins de l’octroi du permis de séjour pour raison familiale, les couples homosexuels de la même manière que des couples hétérosexuels n’ayant pas régularisé leur situation, l’État a enfreint le droit des requérants de ne pas subir de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle dans la jouissance de leurs droits au regard de l’article 8 de la Convention.

99. Il s’ensuit qu’il y a eu violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8.

Pajić c. Croatie du 23 février 2016 requête no 68453/13

Violation de l'article 14 avec l'article 8 : Le refus d’octroyer un permis de séjour pour regroupement familial à une personne en couple homosexuel a constitué un traitement discriminatoire alors que les deux femmes se connaissent depuis trois ans.

Article 14 combiné avec l’article 8

La Cour note qu’il ne fait aucun doute que la relation d’un couple homosexuel tel que celui de Mme Pajić relève de la notion de « vie privée » aux fins de l’article 8. Elle conclut également que les faits de la cause relèvent de la notion de « vie familiale » au sens de cette disposition. Elle juge donc que l’article 14 combiné avec l’article 8 trouve à s’appliquer.

Pour parvenir à cette conclusion, la Cour observe en particulier que, ces dernières années, un nombre considérable d’États membres du Conseil de l’Europe ont accordé une reconnaissance juridique aux couples homosexuels. Elle estime que, compte tenu de cette évolution, il serait artificiel de soutenir que, contrairement à un couple hétérosexuel, un couple homosexuel ne peut avoir de « vie familiale ». Dans un arrêt qu’elle a rendu récemment dans une autre affaire, elle a jugé en outre qu’il ne pouvait y avoir aucune base pour distinguer les couples homosexuels stables dont les partenaires vivent ensemble de ceux dont les partenaires – pour des raisons professionnelles ou sociales – ne vivent pas ensemble, cette seconde situation ne privant pas les couples concernés de la stabilité qui les fait relever du champ d’application de la notion de « vie familiale ». Il ne faisait pas controverse entre les parties que Mme Pajić entretenait une relation stable avec D.B. depuis octobre 2009 et qu’elle se rendait régulièrement en Croatie pour la voir, passant parfois trois mois avec elle, ce mode de fonctionnement étant la seule possibilité qu’elle avait de poursuivre la relation avec sa partenaire compte tenu des restrictions appliquées en matière d’immigration.

En ce qui concerne la question de savoir si Mme Pajić a subi une discrimination, la Cour note que le système juridique croate reconnaît aussi bien les relations des couples non mariés homosexuels que celles des couples non mariés hétérosexuels, et qu’il admet donc en général la possibilité que l’une et l’autre catégories de couples forment une relation stable dans laquelle les partenaires s’engagent l’un envers l’autre. En toute hypothèse, elle considère qu’une personne en couple homosexuel, comme Mme Pajić, qui sollicite un permis de séjour pour regroupement familial afin de pouvoir mener la vie familiale de son choix en Croatie se trouve dans une situation comparable à celle d’une personne non mariée en couple hétérosexuel ayant le même désir d’accomplir sa vie familiale.

Or les dispositions pertinentes de la loi croate sur les étrangers réservaient essentiellement la possibilité de solliciter un permis de séjour pour regroupement familial aux personnes en couple hétérosexuel, mariées ou non. En excluant tacitement les couples homosexuels de son champ d’application, la loi sur les étrangers a établi une différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle des personnes concernées.

La Cour rejette l’argument du gouvernement croate consistant à dire que Mme Pajić ne se trouvait pas dans une situation comparable à celle de personnes non mariées en couple hétérosexuel car elle n’était pas avec sa partenaire depuis au moins trois ans. Elle observe que les autorités croates n’ont pas examiné les aspects factuels pertinents de la situation de l’intéressée mais qu’elles se sont appuyées sur l’impossibilité juridique, au regard de la loi sur les étrangers, d’obtenir un permis de séjour pour regroupement familial avec un partenaire de même sexe. Elle note en outre qu’au moment où l’affaire est parvenue devant le tribunal administratif, la relation de Mme Pajić avec sa partenaire durait depuis plus de trois ans. Elle conclut donc que l’intéressée a subi une différence de traitement fondée sur son orientation sexuelle et mise en place par la loi sur les étrangers.

Il appartenait donc au Gouvernement de démontrer que cette différence de traitement pouvait se justifier par la poursuite d’un but légitime et qu’il y avait un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Les États n’ont qu’une faible latitude (« marge d’appréciation ») lorsque des individus sont traités différemment en raison de leur sexe ou de leur orientation sexuelle. Ils doivent donc démontrer, en pareil cas, qu’il était nécessaire, pour atteindre le but légitime visé, d’exclure certaines catégories de personnes – en l’espèce, les personnes en couple homosexuel – du champ d’application des dispositions internes en cause.

Or les autorités croates n’ont pas fourni de telle justification, et le gouvernement croate, dans ses observations à la Cour, n’a avancé aucune raison convaincante à l’appui de la différence de traitement litigieuse. Au lieu de cela, les dispositions pertinentes de la loi sur les étrangers excluent toutes les personnes en couple homosexuel de la possibilité d’obtenir un regroupement familial, ce qui ne peut être considéré comme compatible avec les normes découlant de la Convention. La Cour conclut donc à la violation de l’article 14 combiné avec l’article 8.

LA COUR DE CASSATION FRANÇAISE

Le transsexuel doit prouver son opération pour obtenir le changement de sexe sur son acte de naissance.

Cour de cassation première chambre civile arrêt du 13 février 2013 N° de pourvoi 11-14515 Rejet

Mais attendu que, pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, la personne doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence

D’où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n’est pas fondé pour le surplus

DISCRIMINATION POUR CAUSE DE MALADIE

LA PERTE D'EMPLOI POUR CAUSE DE SÉROPOSITIVITÉ EST

UNE VIOLATION DES ARTICLES 14 ET 8 DE LA CONVENTION

IB C. Grèce requête 552/10 du 3 octobre 2013

la CEDH a conclu que le requérant avait été victime d’une discrimination fondée sur son état de santé. L’affaire concernait le licenciement d’un employé séropositif sous la pression des autres employés de l’entreprise.

La CEDH a considéré que les juges internes avaient fondé leur décision sur une donnée manifestement inexacte, à savoir le caractère contagieux du requérant, qu’ils avaient insuffisamment exposé en quoi les intérêts de l’employeur l’emportaient sur ceux du requérant et avaient manqué de mettre correctement en balance les droits des deux parties.

1.  Sur l’applicabilité de l’article 8 combiné avec l’article 14

67.  Sur la question de savoir si les faits de la cause relèvent du champ d’application de l’article 8, la Cour rappelle que la notion de « vie privée » est une notion large, non susceptible d’une définition exhaustive. Cette notion recouvre l’intégrité physique et morale de la personne et englobe parfois des aspects de l’identité physique et sociale d’un individu, dont le droit de nouer et de développer des relations avec ses semblables, le droit au « développement personnel » ou le droit à l’autodétermination en tant que tel (Schüth, précité, § 53).

68.  Tout comme dans l’affaire Schlüth, le requérant ne se plaint pas en l’espèce d’une intervention directe des autorités nationales ayant abouti à son licenciement, mais d’un manquement de leur part à protéger sa sphère privée contre l’ingérence de son employeur, ce qui pourrait engager la responsabilité de l’Etat (voir, mutatis mutandis, Palomo Sanchez et autres, précité, § 60).

69.  La Cour a déjà eu l’occasion de se prononcer, sous l’angle de l’article 8, sur des cas de licenciement de personnes décidés en raison des activités privées de celles-ci (Obst et Schlüth, précités). De même, sur un autre plan, la Cour a décidé que l’article 8 s’appliquait à une situation dans laquelle les autorités refusaient d’accorder un permis de séjour en raison de la séropositivité de l’intéressé (Kiyutin, précité) ou dans laquelle il était fait interdiction aux intéressés de travailler dans le secteur privé en raison de leur profession antérieure (Sidabras et Džiautas, précité).

70.  Il ne fait donc plus aucun doute que les questions relatives à l’emploi, ainsi qu’à des situations impliquant des personnes atteintes du VIH entrent dans le champ d’application de la vie privée. Il ne saurait en être autrement, l’épidémie de VIH ne pouvant pas être considérée seulement comme un problème médical, ses effets se faisant sentir dans toutes les sphères de la vie privée.

71.  Pour en venir aux faits de la cause, la Cour note que celle-ci présente une particularité qui la distingue de toutes les affaires susmentionnées : le licenciement d’un salarié atteint du VIH. Il ne fait aucun doute que si le motif avancé du licenciement du requérant était la préservation du bon climat de travail au sein de l’entreprise, le fait générateur était bien l’annonce de sa séropositivité. C’est ce fait-là qui a déclenché l’expression du refus de ses collègues de travailler avec lui - malgré les assurances du médecin du travail invité par l’employeur à les éclairer sur le mode de transmission - les efforts de l’employeur pour le convaincre de quitter l’entreprise, et finalement la menace ouverte des employés de perturber le fonctionnement de l’entreprise tant que le requérant continuerait à y être présent.

72.  Il est clair que le licenciement du requérant a abouti à stigmatiser une personne qui, même si elle était porteuse du VIH, n’avait manifesté aucun symptôme de la maladie. Cette mesure ne pouvait qu’avoir des répercussions graves sur sa personnalité, sur le respect qu’on pouvait lui témoigner et, en fin de compte, sur sa vie privée. A cela s’ajoute l’incertitude liée à la recherche d’un nouvel emploi, les perspectives d’en trouver un pouvant raisonnablement apparaître éloignées compte tenu du précédent vécu. Le fait que le requérant a trouvé un nouveau travail après son licenciement ne suffit pas à effacer l’effet néfaste qu’ont eu les faits litigieux sur sa capacité à mener une vie personnelle normale.

73.  Enfin, la Cour rappelle que dans l’arrêt Kiyutin précité (§ 57), elle a considéré que l’état de santé d’une personne, notamment un problème de santé tel que la séropositivité, doit être considéré comme un motif de discrimination relevant de l’expression « toute autre situation » employée dans le texte de l’article 14 de la Convention, en tant que handicap ou au même titre qu’un handicap.

74.  Il s’ensuit que les articles 8 et 14 combinés de la Convention s’appliquent dans les circonstances de la cause.

2.  Sur l’observation de l’article 8 combiné avec l’article 14

a)  Sur la question de savoir si le requérant se trouvait dans une situation analogue à celle d’autres salariés de l’entreprise

75.  Selon la jurisprudence établie de la Cour, la discrimination consiste à traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations analogues ou comparables (D.H. et autres c. République tchèque [GC], no 57325/00, § 175, CEDH 2007-IV, et Burden c. Royaume-Uni [GC], no 13378/05, § 60, CEDH 2008).

76.  En sa qualité de salarié de l’entreprise, le requérant pouvait légitimement espérer continuer à y travailler tant qu’il ne commettait pas un acte qui d’après le droit interne du travail pourrait justifier un licenciement. Toutefois, il a été licencié peu après que sa séropositivité a été révélée au sein de l’entreprise.

77.  La Cour estime que la situation du requérant doit être comparée à celle des autres salariés dans l’entreprise car c’est celle-ci qui est pertinente pour apprécier son grief tiré de la différence de traitement. Il est certain que le requérant a été traité de manière moins favorable qu’un de ses collègues ne l’aurait été et cela, en raison de sa seule séropositivité. La Cour note que le souci de l’employeur était certes de rétablir le calme au sein de l’entreprise, mais à l’origine de ce souci se trouvait la situation créée par l’attitude des collègues du requérant face à sa séropositivité.

b)  Sur la question de savoir si la différence de traitement en cause était objectivement et raisonnablement justifiée

78.  Dès lors qu’un requérant a démontré l’existence d’une différence de traitement, il appartient au gouvernement défendeur de prouver que celle-ci était justifiée. Une telle justification doit être objective et raisonnable, c’est-à-dire qu’elle doit poursuivre un but légitime et qu’il doit y avoir un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Par ailleurs, les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations, à d’autres égards analogues, justifient des traitements différents. L’étendue de cette marge d’appréciation varie selon les circonstances, les domaines et le contexte (Kiyutin, précité, § 62).

79.  Dans l’arrêt Kiyutin précité, la Cour a affirmé que lorsqu’une restriction des droits fondamentaux s’applique à des groupes particulièrement vulnérables de la société, qui ont souffert d’une discrimination considérable par le passé, la marge d’appréciation accordée à l’Etat s’en trouve singulièrement réduite et celui-ci doit avoir des raisons très fortes pour imposer la restriction en question (ibidem, § 63).

80.  Les personnes porteuses du VIH sont obligées de faire face à de multiples problèmes, de type non seulement médical, mais aussi professionnel, social, personnel et psychologique et surtout à des préjugés parfois enracinés même parmi les personnes les plus instruites.

81.  La Cour a reconnu cette réalité dans son arrêt Kiyutin précité. Elle a considéré que l’ignorance des modes de propagation de cette maladie a nourri des préjugés qui ont conduit à une stigmatisation et à une marginalisation des porteurs du virus. Elle a ajouté que de ce fait les personnes vivant avec le VIH constituent un groupe vulnérable et que les Etats disposent d’une marge d’appréciation étroite pour adopter des mesures réservant à ce groupe un traitement particulier fondé sur la séropositivité de ses membres (ibidem, § 64).

82.  À titre complémentaire, la Cour relève qu’une étude comparative de la législation de trente Etats membres du Conseil de l’Europe, en ce qui concerne la protection contre la discrimination sur le lieu de travail accordée aux personnes atteintes du VIH, démontre que sept Etats ont adopté des textes législatifs spécifiques à cet égard. Toutefois, dans les vingt-trois autres Etats qui n’ont pas prévu de tels textes, les porteurs du VIH qui sont confrontés à des différences de traitement sur leur lieu de travail peuvent se fonder sur les dispositions générales de la législation nationale en matière de non-discrimination. Il ressort des décisions des juridictions internes et d’autres organes chargés de la protection des droits de l’homme dans certains de ces Etats que ceux-ci accordent une protection contre le licenciement aux personnes vivant avec le VIH en les subsumant sous d’autres motifs interdits de discrimination, comme la santé ou le handicap (paragraphe 39 ci-dessus).

83.  Il apparaît donc que même si tous les Etats membres du Conseil de l’Europe n’ont pas adopté une législation spécifique en faveur des personnes vivant avec le VIH, il y a une nette tendance d’ensemble à protéger ces personnes contre toute discrimination sur leur lieu de travail à travers des dispositions législatives plus générales mais appliquées par les juridictions dans le cadre du licenciement de séropositifs tant dans la fonction publique que dans le secteur privé (paragraphes 40-47 ci-dessus).

84.  Par ailleurs, la Cour note que les dispositions relatives à la non-discrimination contenues dans divers instruments internationaux accordent une protection aux personnes atteintes du VIH. Dans ce contexte, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies a reconnu le statut de porteur du VIH comme un des motifs de discrimination prohibés. De plus, un nombre croissant d’instruments internationaux spécifiques prévoient des dispositions conçues pour les séropositifs, incluant notamment l’interdiction de la discrimination en matière d’emploi, telle la Recommandation no 200 de l’OIT concernant le VIH et le sida dans le monde du travail.

85.  Examinant les faits de l’espèce, la Cour constate, d’une part, que l’employeur du requérant a mis fin au contrat de celui-ci à cause de la pression dont elle a fait l’objet de la part de ses employés et que cette pression avait pour origine la séropositivité du requérant et l’inquiétude que celle-ci avait créée chez eux. Elle relève, d’autre part, que les employés de l’entreprise avaient été informés par le médecin du travail qu’il n’y avait aucun risque d’infection dans le cadre des relations de travail avec le requérant.

86.  Saisies d’un recours du requérant, les juridictions du fond ont mis en balance, d’une part, la nécessité de sauvegarder le bon fonctionnement de l’entreprise et, d’autre part, l’espérance justifiée du requérant d’être protégé pendant une période difficile pour lui. Elles ont fait pencher la balance en faveur du requérant. En particulier, la cour d’appel a considéré que la menace de perturbation de l’entreprise en l’espèce, née de la réaction massive des salariés, était fondée sur des réactions scientifiquement injustifiées. Elle souligna que si la maladie d’un salarié n’avait pas d’effet défavorable sur la relation de travail ou le bon fonctionnement de l’entreprise (en engendrant des absences ou une réduction de la capacité de travail, etc.), elle ne pouvait pas servir de justification objective pour la dénonciation du contrat. Par ailleurs, en raison de la nature de son travail, qui n’entraînait pas de surmenage, le requérant ne courrait pas le risque de voir sa capacité de travail réduite, car pendant les nombreuses années où un malade reste simple porteur du VIH ses capacités ne sont pas réduites substantiellement.

87.  En l’espèce, la cour d’appel a reconnu expressément que la séropositivité du requérant n’avait pas d’effet sur la capacité de celui-ci à exécuter son travail et ne laissait pas présager une incidence défavorable sur son contrat qui eût justifié la dénonciation immédiate de celui-ci (paragraphe 19 ci-dessus). La cour d’appel a aussi reconnu que l’existence même de l’entreprise n’était pas menacée par les pressions exercées par les salariés (paragraphe 20 ci-dessus). Or, le préjugé supposé ou exprimé des salariés ne saurait être invoqué comme prétexte pour mettre fin au contrat d’un employé séropositif. Dans de tels cas, le besoin de protéger les intérêts de l’employeur doit faire l’objet d’une mise en balance minutieuse avec le besoin de protéger ceux de l’employé, qui est la partie la plus faible au contrat, et cela encore plus lorsque celui-ci est séropositif.

88.  En revanche, la Cour de cassation n’a pas procédé à une mise en balance de tous les intérêts en jeu d’une manière aussi circonstanciée et approfondie que l’avait fait la cour d’appel. Par des motifs assez brefs, au regard de l’importance et du caractère inédit des questions de l’affaire, elle a affirmé que le licenciement était pleinement justifié par les intérêts de l’employeur, dans le bon sens du terme, car il avait été décidé afin de rétablir le calme au sein de l’entreprise ainsi que son bon fonctionnement. Si la Cour de cassation n’a pas non plus contesté le fait que l’infection du requérant n’avait pas d’effet préjudiciable sur l’exécution de son contrat de travail, elle a cependant fondé sa décision, pour justifier les craintes des salariés, sur une prémisse manifestement inexacte, à savoir le caractère « contagieux » de la maladie du requérant. Ce faisant, la Cour de cassation a attribué au bon fonctionnement de l’entreprise le sens que souhaitaient lui attribuer les salariés en l’identifiant à la perception subjective de ceux-ci.

89.  La Cour ne partage pas l’argument du Gouvernement selon lequel une décision de la Cour de cassation favorable au requérant n’aurait pas résolu le problème, en ce que l’employeur devrait alors assumer le coût de la perturbation prolongée de son entreprise et tandis que le requérant devrait toujours faire face à un environnement hostile. En effet, l’enjeu pour le requérant devant la Cour de cassation se limitait à l’octroi d’une simple indemnité tel que décidé par la cour d’appel, la demande initiale du requérant visant à sa réintégration dans l’entreprise ayant été rejetée tant par le tribunal de première instance que par la cour d’appel. Par ailleurs, la Cour considère que l’on ne saurait spéculer sur ce qu’aurait été l’attitude des salariés de l’entreprise si la Cour de cassation avait en l’espèce confirmé la décision des juridictions du fond et, à plus forte raison, s’il existait en Grèce une législation ou une jurisprudence bien établie, protectrices des séropositifs sur le lieu de travail.

90.  En conclusion, la Cour considère que la Cour de cassation n’a pas suffisamment exposé pourquoi les intérêts de l’employeur du requérant l’emportaient sur ceux du requérant et qu’elle n’a pas mis en balance les droits des deux parties d’une manière conforme à la Convention.

91.  Il s’ensuit que le requérant a été victime d’une discrimination fondée sur son état de santé, au mépris de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8. Il y a donc eu violation de ces dispositions.

LA DISCRIMINATION DES HANDICAPES LEGERS EN SUISSE

QUI NE PEUVENT FAIRE UN SERVICE NATIONAL ET PAYER UNE TAXE

GLOR c. SUISSE du 30 AVRIL 2009 Requête 13444/04

Le requérant a été reconnu comme handicapé léger donc inapte au service national mais pas assez lourd pour être dispensé de payer la taxe d'exemption du service alors qu'il voulait le faire. La CEDH constate une discrimination ausesn de l'article 14 combiné à l'article 8.

"a)  Les principes applicables

71.  La Cour rappelle que l'article 14 de la Convention offre une protection contre toute discrimination dans la jouissance des droits et libertés garantis par les autres clauses normatives de la Convention et de ses Protocoles. Toute différence de traitement n'emporte toutefois pas automatiquement violation de cet article. Il faut démontrer que des personnes placées dans des situations analogues ou comparables jouissent d'un traitement préférentiel, et que cette distinction est discriminatoire (voir par exemple, National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society et Yorkshire Building Society c. Royaume-Uni, arrêt du 23 octobre 1997, Recueil 1997-VII, § 88, et Zarb Adami c. Malte, n^o 17209/02, § 71, 20 juin 2006).

72.  Selon la jurisprudence de la Cour, une distinction est discriminatoire au sens de l'article 14 si elle manque de justification objective et raisonnable. L'existence d'une telle justification doit s'apprécier par rapport au but et aux effets de la mesure en cause, eu égard aux principes qui prévalent généralement dans les sociétés démocratiques. Une différence de traitement dans l'exercice d'un droit consacré par la Convention ne doit pas seulement poursuivre un but légitime ; l'article 14 est également violé lorsqu'il est clairement établi qu'il n'existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (voir, par exemple, Zarb Adami, précité, § 72, Stec et autres c. Royaume-Uni [GC], n^o 65731/01, § 51, 12 avril 2006, Petrovic, précité, § 30, et Lithgow et autres c. Royaume-Uni, arrêt du 8 juillet 1986, série A n^o 102, § 177).

73.  En d'autres termes, la notion de discrimination englobe d'ordinaire les cas dans lesquels un individu ou un groupe se voit, sans justification adéquate, moins bien traité qu'un autre, même si la Convention ne requiert pas le traitement le plus favorable (Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, arrêt du 28 mai 1985, série A n^o 94, p. 39, § 82). En effet, l'article 14 n'empêche pas une différence de traitement si elle repose sur une appréciation objective des circonstances de fait essentiellement différentes et si, s'inspirant de l'intérêt public, elle ménage un juste équilibre entre la sauvegarde des intérêts de la communauté et le respect des droits et libertés garantis par la Convention (voir parmi d'autres, G.M.B. et K.M. c. Suisse (déc.), n^o 36797/97, 27 septembre 2001, et Zarb Adami, précité, § 73).

74.  Les Etats contractants jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d'autres égards analogues justifient des différences de traitement. Son étendue varie selon les circonstances, les domaines et le contexte (Fretté c. France, n^o 36515/97, § 40, CEDH 2002-I, Stec et autres, précitée, § 52, Rasmussen c. Danemark, arrêt du 28 novembre 1984, série A n^o 87, p. 15, § 40, et Inze c. Autriche, arrêt du 28 octobre 1987, série A n^o 126, § 41).

75.  La Convention étant avant tout un mécanisme de protection des droits de l'homme, la Cour doit tenir compte de l'évolution de la situation dans l'Etat défendeur et dans les Etats contractants en général et réagir, par exemple, au consensus susceptible d'apparaître quant aux buts à atteindre. La présence ou l'absence d'un dénominateur commun aux systèmes juridiques des Etats contractants peut à cet égard constituer un élément pertinent pour déterminer l'étendue de la marge d'appréciation des autorités (voir Rasmussen, précité, p. 15, § 40, et, mutatis mutandis, Sunday Times, arrêt du 26 avril 1979, série A n^o 30, p. 36, 59).

76.  La Convention et ses Protocoles doivent aussi s'interpréter à la lumière des conditions d'aujourd'hui (Tyrer c. Royaume-Uni, arrêt du 25 avril 1978, série A n^o 26, p. 15, § 31 ; Airey c. Irlande, arrêt du 9 octobre 1979, série A n^o 32, pp. 14 et suiv., § 26, et Vo c. France [GC], n^o 53924/00, § 82, CEDH 2004-VIII). Enfin, la Cour réitère également le principe bien établi dans sa jurisprudence selon lequel le but de la Convention consiste à protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs (voir, par exemple, Artico c. Italie, arrêt du 13 mai 1980, série A n^o37, p. 16, § 33).

b)  Application de ces principes au cas d'espèce

i.  Sur l'existence d'une différence de traitement entre des personnes placées dans des situations analogues

77.  Le requérant dénonce le fait qu'ayant été, selon la législation en vigueur et la jurisprudence du Tribunal fédéral, considéré comme une personne souffrant d'un handicap mineur, il est astreint, contrairement aux personnes dont l'invalidité est supérieure, au paiement de la taxe d'exemption de l'obligation de servir, et ce bien qu'il se soit toujours déclaré prêt à accomplir son service militaire.

78.  Par ailleurs, il se sent aussi traité de manière discriminatoire dans la mesure où le droit suisse ne prévoit le service civil de remplacement, qui emporte exonération de la taxe litigieuse, que pour des motifs de conscience.

79.  La Cour rappelle que le requérant n'a pas effectué son service militaire puisqu'il a été déclaré inapte par le médecin militaire compétent. De ce fait, il s'est trouvé dans l'obligation de payer la taxe litigieuse, comme toutes les personnes se trouvant dans cette situation, à l'exception de celles qui souffrent d'un handicap grave et de celles qui effectuent un service civil de remplacement. Seuls les objecteurs de conscience peuvent toutefois proposer de faire un service civil de remplacement. C'est cette situation que le requérant met en cause par la présente requête.

80.  La Cour estime que l'on se trouve, à un double titre, en présence d'une différence de traitement entre personnes placées dans des situations analogues. La liste des motifs de distinction énumérés à l'article 14 n'étant pas exhaustive (« ou toute autre situation » ; voir Stec et autres, précitée, § 50), il n'est pas douteux que le champ d'application de cette disposition englobe l'interdiction de la discrimination fondée sur un handicap. Reste à examiner si la différence de traitement repose sur des motifs objectifs et raisonnables.

ii.  Sur l'existence d'une justification objective et raisonnable

α)  Le caractère objectif de la justification

81.  Pour le Gouvernement, la distinction vise un objectif légitime, consistant à rétablir une forme d'égalité entre les personnes soumises à l'obligation de servir et qui effectuent le service militaire ou le service civil, d'une part, et celles qui en sont exemptées, d'autre part. La taxe litigieuse vise à remplacer les efforts et les charges que les personnes exemptées du service n'ont pas à endurer. La partie requérante conteste cette argumentation.

82.  La Cour prend acte de l'intention du législateur suisse de rétablir une certaine égalité entre les personnes qui effectuent le service militaire ou le service civil, et celles qui en sont exemptées. Il y a lieu dès lors d'examiner s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. A cette fin, la Cour est amenée à examiner si les autorités et tribunaux suisses ont ménagé un juste équilibre entre la sauvegarde des intérêts de la communauté et le respect des droits et libertés du requérant garantis par la Convention.

β)  Le caractère raisonnable de la justification

- La marge d'appréciation des autorités

83.  La Cour observe que la Suisse perçoit une taxe sur le revenu de tous les citoyens de sexe masculin qui, pour quelque raison que ce soit, ne peuvent accomplir leurs obligations militaires et n'effectuent pas un service civil de remplacement, sauf pour les personnes lourdement handicapées. Tout en étant consciente que ce fait n'est, à lui seul, pas déterminant pour l'examen du grief tiré de l'article 14 de la Convention, la Cour constate que ce type de taxe, s'imposant même aux personnes ne pouvant s'acquitter de l'obligation de servir en raison d'une incapacité physique, ne semble pas exister dans d'autres pays, en tout cas pas en Europe (voir le paragraphe 51 du rapport du Haut-Commissariat aux droits de l'homme des Nations Unies ainsi que les observations de l'organisation non gouvernementale Conscience and Peace Tax International (CPTI) à l'ancienne Commission des droits de l'homme du Conseil économique et social des Nations unies, ci-dessus, paragraphes 39).

84.   La Cour estime également que le fait d'astreindre le requérant au paiement de la taxe litigieuse, après lui avoir refusé la possibilité d'accomplir le service militaire (ou civil), peut se révéler être en contradiction avec la nécessité de lutter contre la discrimination envers les personnes handicapées et de promouvoir leur pleine participation et intégration dans la société. Partant, la marge d'appréciation des Etats parties dans l'établissement d'un traitement juridique différent pour les personnes handicapées s'en trouve fortement réduite.

- Les intérêts en jeu

-- Les intérêts publics de l'Etat défendeur

85.  La Cour est ensuite amenée à procéder à une pesée des intérêts en jeu. S'agissant d'abord des intérêts légitimes du Gouvernement à percevoir la taxe d'exemption, la Cour constate d'emblée que le Gouvernement invoque comme seul objectif de la législation en place le rétablissement d'une certaine forme d'égalité entre les personnes effectuant leur service militaire ou civil et celles qui en sont exemptées. En l'espèce, on se trouve toutefois dans le cas d'une personne déclarée inapte à servir par les autorités compétentes et ayant toujours exprimé sa volonté d'effectuer son service. Dans une telle situation, la Cour n'est pas convaincue de l'existence d'un intérêt de la communauté à obliger la personne en cause à verser une taxe de compensation pour ne pas avoir effectué le service militaire. Ainsi, la Cour n'estime pas que la contribution financière litigieuse revête en l'espèce un caractère compensatoire important (voir, mutatis mutandis, Karlheinz Schmidt c. Allemagne, 18 juillet 1994, § 28, série A n^o 291-B).

86.  Au vu notamment de la réduction des effectifs enregistrée ces dernières années dans l'armée suisse (voir ci-dessus, le paragraphes 40; voir aussi, à tire d'exemple, le rapport du 7 juin 1999 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur la politique de sécurité de la Suisse, pp. 58 et 70), la Cour estime aussi que la taxe litigieuse n'a pas non plus de fonction dissuasive importante à jouer. En effet, elle n'a manifestement pas pour effet d'assurer qu'un nombre suffisant de personnes effectuent leur service militaire dans la mesure où il y avait, au moment des faits pertinents, suffisamment de personnes disponibles et aptes à effectuer le service militaire. La Cour observe aussi la tendance récente des Etats européens à supprimer complètement la conscription et à la remplacer par des armées de métier (entre autres, l'Espagne (2002), le Portugal (2004), la Hongrie (2005), la République tchèque (2005), la Bosnie-Herzégovine et la Slovaquie (2006), la Roumanie, l'Italie et la Lettonie (2007). Le besoin de garantir la défense et la sécurité nationale, par l'intermédiaire de la taxe, n'est donc pas véritablement avéré.

87.  En revanche, à la lumière des chiffres fournis par les parties (voir ci-dessus, les paragraphes 41-43), il apparaît que plus de 40 % des hommes ont finalement été déclarés inaptes au service militaire ces dernières années. D'après les informations dont dispose la Cour, le taux des personnes touchant une rente d'invalidité était faible pendant la période pertinente pour la présente affaire et la grande majorité des personnes déclarées inaptes se sont trouvées dans l'obligation de verser la taxe d'exemption. Dans ces conditions, la Cour est d'avis que les rentrées financières provenant de la taxe d'exemption ne sont probablement pas négligeables.

-- Les intérêts privés du requérant

88.  Le Gouvernement laisse entendre que le système mis en place n'aurait pas, pour des personnes dont le handicap n'atteint pas 40%, des répercussions financières importantes.

89.  La Cour observe qu'en l'espèce le montant réclamé au requérant au titre de la taxe d'exemption s'élevait pour l'année 2000 à 716 CHF (environ 477 EUR). Si ce montant ne représente certes que 2% du salaire du requérant, il ne saurait passer pour insignifiant, compte tenu du caractère relativement modeste de son revenu imposable. Par ailleurs, il convient de garder à l'esprit que la taxe litigieuse est perçue annuellement pendant toute la période où l'obligation de servir subsiste, à savoir entre la vingtième et la fin de la 30^ème, voire de la 34^ème année (voir ci-dessus, les paragraphes 28 et 31). Partant, la Cour n'estime pas que l'incidence financière de la taxe pour le requérant n'est que symbolique.

- La manière dont les autorités ont apprécié le taux du handicap du requérant et le montant de la taxe d'exemption

90.  L'autre élément à prendre en compte est le handicap dont souffre le requérant et qui est à la base de la décision des autorités compétentes de le déclarer inapte au service. La législation suisse prend en considération le degré du handicap dans la fixation de la taxe, en excluant de la taxe les personnes souffrant d'un handicap majeur. C'est le Tribunal fédéral qui a été amené à préciser la notion de « handicap majeur ». Dans un arrêt de 1998, il a précisé que cette notion devait être comprise dans un sens médical et non pas dans celui de l'assurance-invalidité. Il a qualifié de majeur le handicap résultant de l'amputation d'une jambe au niveau du genou, une telle atteinte à l'intégrité correspondant à une atteinte de 40% d'après le barème des atteintes à l'intégrité (voir ci-dessus, le paragraphe 33). Dans un arrêt de 2000, le Tribunal fédéral a décidé qu'il convenait de prendre en considération les tables de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accident pour l'indemnisation des atteintes à l'intégrité selon la loi fédérale sur l'assurance-accident. D'après le Gouvernement, la ratio legis de l'article 4 alinéa 1 a) de la loi fédérale sur la taxe d'exemption de l'obligation de servir est apparemment de ne pas exonérer de la taxe litigieuse les personnes ne souffrant que d'un handicap mineur et qui, de ce fait, sont susceptibles de poursuivre une activité lucrative normalement rémunérée.

91.  La Cour ne méconnaît pas qu'il revient au premier chef aux autorités nationales, et tout particulièrement aux instances juridictionnelles, d'interpréter et d'appliquer le droit interne (Winterwerp c. Pays-Bas, arrêt du 24 octobre 1979, série A n^o 33, p. 20, § 46). Elle estime néanmoins que la manière dont les autorités internes compétentes ont procédé en l'espèce est sujette à caution. D'abord, elles se sont contentées de comparer l'affection dont souffre le requérant – qui ne l'empêche pas d'exercer une activité professionnelle – à l'état d'une personne ayant été amputée d'une jambe – à la suite d'un accident –, pour en tirer la conclusion que son handicap devait être considéré comme mineur faute d'atteindre le seuil de 40%. De l'avis de la Cour, ne prenant en considération qu'un seul critère, qui se fonde sur un précédent qui supporte à peine la comparaison, les autorités suisses n'ont pas suffisamment pris en considération la situation individuelle du requérant.

92.  Le deuxième critère, subsidiaire, de l'article 4 alinéa 1 a) de la loi fédérale est le revenu de l'intéressé. Dès lors qu'il fut déclaré atteint d'un handicap mineur, le requérant a été empêché de renverser la présomption, basée sur cette disposition et sur la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral, selon laquelle une personne ne souffrant que d'un handicap mineur n'est pas désavantagée sur le plan professionnel. En d'autres termes, le requérant ne pouvait pas faire valoir que son revenu était relativement modeste et que, par conséquent, l'obligation de verser la taxe d'exemption était disproportionnée dans son cas.

93.  Enfin, la Cour note l'absence de possibilité d'exemption de la taxe litigieuse pour les personnes dont l'atteinte à l'intégrité est considérée comme inférieure à 40%, mais qui, comme le requérant, disposent d'un salaire relativement modeste. Bien au contraire, la Cour note que la législation en place fixe un montant minimal de 200 CHF par an (voir ci-dessus, le paragraphe 32). De ce fait, même les personnes qui n'atteignent pas un certain seuil de revenu annuel, qui les exonère du paiement d'un impôt sur le revenu, ne sont exemptées de la présente taxe.

- Le défaut de formes alternatives à la taxe

94.  La Cour estime que, pour qu'une mesure puisse être considérée comme proportionnée et nécessaire dans une société démocratique, l'existence d'une mesure portant moins gravement atteinte au droit fondamental en cause et permettant d'arriver au même but doit être exclue. A cet égard, la Cour rappelle que le requérant a toujours déclaré être disposé à accomplir son service militaire, mais qu'il a été déclaré inapte par le médecin militaire compétent. En l'espèce, l'inaptitude du requérant est fondée, selon le Gouvernement, sur l'obligation de s'injecter de l'insuline quatre fois par jour. La Cour ne méconnaît nullement que, dans la mesure où l'organisation et l'efficacité opérationnelle des forces armées sont en cause, les Etats parties à la Convention jouissent d'une certaine marge d'appréciation (voir, mutatis mutandis, Smith et Grady c. Royaume-Uni, n^os 33985/96 et 33986/96, § 89, CEDH 1999-VI). Elle se demande néanmoins ce qui empêcherait la mise en place de formes particulières de service pour les personnes qui se trouvent dans une situation semblable à celle du requérant. On peut penser notamment à des activités qui, bien qu'exercées au sein même des forces armées, exigent des efforts physiques moindres et qui seraient, dès lors, susceptibles d'être assurées par des personnes se trouvant dans la situation du requérant. Les législations de certains Etats prévoient, pour les personnes souffrant d'une incapacité partielle, des solutions de remplacement au service militaire au sein même des forces armées. En pratique, ces personnes sont recrutées à des postes adaptés à leur degré d'incapacité et à leurs compétences professionnelles.

95.  Il n'est pas contesté que le requérant aurait également été prêt à accomplir un service civil de remplacement. Toutefois, la législation en vigueur en Suisse ne prévoit cette option que pour les objecteurs de conscience, en partant de l'idée que le service civil exige les mêmes qualités physiques et psychiques que le service militaire. La Cour ne saurait se rallier à cet argument. Certes, dans la grande majorité des Etats, le service de remplacement n'est ouvert qu'aux objecteurs de conscience, comme c'est le cas en Suisse (voir, pour l'exception que semble constituer la Suède, le paragraphe 34 du rapport de la Commission des questions juridiques et des droits de l'homme de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, Exercice du droit à l'objection de conscience au service militaire dans les Etats membres du Conseil de l'Europe, du 4 mai 2001, Doc. 8809, disponible sur internet). La Cour est cependant convaincue que des formes particulières de service civil, adaptées aux besoins des personnes se trouvant dans la situation du requérant, sont parfaitement envisageables (voir, mutatis mutandis, pour la large panoplie de services de remplacement en dehors des forces armées ouverts aux objecteurs de conscience, le paragraphe 35 du rapport précité de l'Assemblée parlementaire, ainsi que les paragraphes 43-46 du rapport du Haut-Commissariat aux droits de l'Homme, rapport précité, ci-dessus, paragraphe 38).

- Conclusion

96.  En conclusion, la Cour estime que, dans le cas d'espèce, les autorités internes n'ont pas ménagé un juste équilibre entre la sauvegarde des intérêts de la communauté et le respect des droits et libertés garantis au requérant, qui a été empêché d'accomplir son service militaire ou de le remplacer par un service civil, tout en se voyant, parallèlement, astreint au paiement de la taxe litigieuse. Elle prend à cet égard en compte les circonstances spécifiques de la cause, notamment : le montant non négligeable de la taxe litigieuse pour le requérant et la durée de l'obligation de payer cette taxe; le fait que le requérant était disposé à accomplir son service militaire ou civil; l'absence, dans la législation suisse, de formes de service adaptées aux personnes se trouvant dans la situation du requérant, et l'importance mineure que revêt aujourd'hui la taxe comme mesure de compensation ou de prévention du non-accomplissement du service militaire.

97.  A la lumière du but et des effets de la taxe litigieuse, la justification objective de la distinction opérée par les autorités internes, notamment entre les personnes inaptes au service et exemptées de la taxe litigieuse et les personnes inaptes au service qui sont néanmoins obligées de la verser, n'apparaît pas raisonnable eu égard aux principes qui prévalent dans les sociétés démocratiques.

98.  Partant, le requérant a été victime d'un traitement discriminatoire et il y a eu violation de l'article 14, combiné avec l'article 8 de la Convention."

LES RECHERCHES SCIENTIFIQUES NE SONT PAS DISCRIMINATOIRES

AKSU c TURQUIE DU 27 JUILLET 2010 REQUÊTES N° 4149/04 ET 41029/04